商业标识近似判断浅析

——兼评好丽友“Q蒂”商标及不正当竞争纠纷案

作者 | 杨敏锋  观永律师事务所

　　   李鸿儒  好丽友食品有限公司

编辑 | 布鲁斯

在商业标识（zhi）侵权民事纠纷中，商标标识近似和商品包装装潢近似与否，是认定侵权的基本问题。虽然相关法律、司法解释对此做出了具体规定，但在个案认定中仍然存在不同的理解。不久前，在好丽友“Q蒂”商标及不正当竞争纠纷案中（下称“Q蒂案”），一、二审判决对此即做出了截然不同的认定。该案呈现了较为丰富的近似判断思考点，还涉及注册商标使用不侵权抗辩、在先使用不侵权抗辩的认定，具有较高的分析价值。

本文结合该案，针对商业标识民事纠纷中的近似判断及相关不侵权抗辩事由，从实务角度提出我们的一些浅见。

在“Q蒂案”中，原告好丽友公司主张，被告泓一公司在“蛋糕”商品上模仿使用与原告注册商标近似的标识，并恶意模仿原告具有较高知名度的商品包装装潢，构成商标侵权和不正当竞争。被告则辩称，被控侵权标识与原告商标不构成近似，属于对自身注册商标的使用，在原告商标取得注册前，即已在先使用“Q点”商标。

一、商标近似判断

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：

“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

01

【比对对象】

商标侵权认定，首先需要明确请求保护商标和被控侵权标识，并做出是否近似的比对判断。这一看似简单的问题，在实践中往往存在一些不同的理解。

国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》第十七条规定：

“判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。”

商标近似的比对，是将请求保护注册商标核准的“图样”与被控侵权商品上实际使用的标识进行比对。但实践中，有些以原告实际使用的商标图样与被诉侵权标识进行比对，有些将被控侵权标识的部分要素作为对比对象。

司法解释使用了“被控侵权商标”的用语，《商标侵权判断标准》使用的是“涉嫌侵权商标”。本文中，我们使用了“被控侵权标识”。在商标侵权民事纠纷中，将被控侵权的“对象”表述为“被控侵权标识”更为客观，主观上是作为商标，还是商品名称、商品装潢或其他标识均不影响侵权的认定。定性为商标，容易带来不必要的争辩。《商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，即是“商标”用语造成的补充条款。

在“Q蒂案”中，原告请求保护商标是未指定颜色的图文组合商标，一审判决在涉案商标比对时，将原告商品上实际使用的商标色彩也作为考虑要素，认定“在主张权利的案涉红丝绒商品上该树叶图案为黄色……”，在确定请求保护商标的对象上发生了偏差。该案被控侵权标识是，被控侵权商品包装的正面和侧面不同位置均呈现该标识。一审判决却将作为比对对象，排除黄色梯形图案要素并改变了文字颜色，在被控侵权标识确定上亦发生了错误。二审判决对上述两方面的比对错误均加以排除。

02

【比对原则】

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：

“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

禁止商标近似是为了避免相关公众对商品来源造成混淆，而相关公众识别商标通常不是在专门注意力下进行的，也不会在原被告标识并列的场景下进行识别。因此，判断商标近似不应以细致入微的观察力进行分析，比对取向上应当是找相同和近似之处重于找差别之处。此外，既要进行整体比对又要进行要部比对的重心是整体感受，一些组合元素商标的每个单独元素均具有显著特征，都构成要部，有些则是每个单独元素都不具备显著性，没有要部，显著性在于商标的整体构成。因此，要部比对并不一定是必须的。

认定商标近似另外一个比对原则是，考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，而不是被控侵权标识的显著性和知名度。请求保护商标的显著性、知名度越高，商标近似的形式要求就越低，判定构成近似的可能性增加。

“Q蒂案”一审判决在近似判断上存在的明显问题是，考虑了被控侵权标识和案外商标的知名度。一审判决认为：

“在案证据能够表明商标同被告已具有一定知名度和影响力的‘泓一’商标共同搭配，经过持续多年的宣传使用， 商标已与被告形成特定的指向关系，已经具有一定的知名度和市场影响力，能够使得相关公众区分其商品来源。”

之所以不能考虑被控侵权标识的知名度，是因为在后使用的被控侵权标识本身不具备确定的合法性，所谓的知名度也可能来源于公众与在先商标混淆的结果。

二审判决则认为：

“属于图形加文字的组合商标，主体部分系由艺术化处理的大写字母‘Q’与汉字‘蒂’组成，共同叠加在深色的树叶形背景上。该商标标识的呼叫部分并非中文或其他语言中的固有词汇，其与背景图形的组合方式共同构成具有内在显著性的商业标识；同时，在案证据显示，该商标标识经过好丽友公司的持续商业使用，已经具有了后天显著性，能够与好丽友公司形成对应关系。被诉侵权标识同样属于图形加文字的组合商标，主体部分系由艺术化处理的大写字母‘Q’与汉字‘点’组成，共同叠加在黄色的梯形背景上。就构成要素而言，二者所使用的大写字母‘Q’均采用完全相同的艺术处理方式，中文汉字虽存在‘蒂’与‘点’的差别，但二者艺术处理风格相同，读音相近；就整体视觉效果而言，二者均系将白色的字母与汉字以深色勾边的方式叠加在深色的背景上，无论是字母与汉字的组合方式，还是艺术呈现方式，抑或是构图方式，整体视觉效果差异不大，以相关公众的一般注意力为标准，足以产生误认。”

一、二审判决在应用商标近似比对原则时存在明显差异。一审判决着眼于双方之间的差异，双方的相同之处则加以忽略。二审判决则对标识相同和不同之处进行全面考量，重点分析了相同、近似，并考虑到请求保护商标的显著性和知名度，在“很可能混淆”标准的基础上作出综合判断。

03

【使用注册商标不侵权抗辩】

“Q蒂案”被告辩称，被控侵权标识是在不改变显著特征情形下对其第9013118号注册商标的使用，因此不构成侵权。

《商标法》第五十六条规定：

“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”

显然，对注册商标的使用以核准使用的图样和核定使用的商品为限，这是注册商标使用的基本要求。只有在行使商标禁用权时，禁止的范围才扩大到近似的标识和类似的商品，驰名商标还能延伸到不类似的商品。这是商标权在“禁”和“行”的不同之处。

上图可见，被控侵权标识与右图的商标图样比较，在构成元素、文字字母颜色、表现形式上均有明显不同。一审判决认为：

“被告在被控侵权商品上使用标识，是对其注册商标的艺术化使用，并未改变该注册商标的显著特征，属于对其注册商标的合理使用。另一方面，被告在被控侵权商品上使用标识的同时，虽然附加了黄色梯形的背景图，在视觉上该标识与背景图构成一个整体……在原告的该权利商标中，背景图的颜色并非该商标的主要识别部分。”

二审判决则认为：

“泓一公司的商标系文字商标，未经任何艺术化处理，也不存在以文字与图形组合的视觉效果，与本案侵权标识明显不同。泓一公司并非规范使用其享有专用权的商标，而是通过将进行艺术化处理并加上背景元素的方式，使用与好丽友公司在先注册且具有较高知名度的商标相近似的侵权标识，明显具有攀附好丽友公司商标所承载的商誉的主观故意，侵权意图明显。”

被控侵权标志与注册商标相比，增加了图案，改变文字颜色并进行艺术化处理，商标显著特征明显不同，不属于注册商标的使用。我们还认为，在商标民事纠纷中，“对注册商标不规范使用”的实际含义或者说本质上“不是对注册商标的使用”。《商标法》第二十四条规定：

“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”

显然，此种情况应明确不属于注册商标的使用，而不是对注册商标的不规范使用，两者性质不同，前者如果使用了注册标记属于冒充注册商标。

04

【在先使用不侵权抗辩】

“Q蒂案”被告还辩称，在先使用被控侵权标识不构成侵权。

《商标法》第五十九条第三款规定：

“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

由于一审判决认定不构成侵权，没有对该问题做出认定。

关于在先使用不侵权抗辩，二审判决做出了清晰充分的阐述。二审判决认为：

“在先使用抗辩的成立要件包括以下条件：

（1）他人在先使用的时间既早于商标注册申请时间，也早于权利人实际使用的时间；

（2）在先使用已经产生了一定影响，即在权利人申请注册日以及使用日之前，他人的使用使得商标已经产生了识别功能；

（3）在先使用人在商标注册后在原有范围内继续使用；

（4）在先使用人的继续使用系基于善意。

根据本院查明的事实，好丽友公司实际使用商标的时间为2007年，泓一公司提交的证据远不足以证明其在商标注册日之前已经使用了与涉案侵权标识完全相同的标识，更不足以证明其使用时间早于好丽友公司实际使用的时间。此外，如前所述，泓一公司对于侵权标识的使用并非基于善意。”

二、商品包装装潢近似判断

《反不正当竞争法》第六条规定：

“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第八条规定：

“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的装潢。”

一般而言，商品的包装、装潢，本身没有区别商品来源的用途，由于一些商品装潢构成元素比较复杂，亦不具备商标意义上的显著性。但是，具有较高知名度商品的包装、装潢会通过使用产生显著性，起到区别商品来源的作用，具有了商业标识的属性。不仅是商品，营业外观的整体在具有知名度和显著性的情况下，亦可作为商业标识给予保护。

“装潢”作为商业标识的保护对象，其显著性往往是伴随着知名度同时产生。因此，《反不正当竞争法》所保护的是“有一定影响的装潢”

01

【比对内容】

“Q蒂案”一审判决认为：

“从包装上看，原告‘Q蒂’商品与被告‘Q点’商品包装材质不同，形状也不相同。从外装潢上看，剔除双方商标标识后，二者宣传文字内容不同……”。

一审判决将双方包装的材质、形状纳入比对范围，而将装潢上的商标标识排除出对比范围。二审判决则未考虑包装的材质，同时将商标标识纳入比对范围。

该案中，有一定影响的包装装潢的重点在于装潢，不在于包装的材料。将包装材料不同作为考虑要素有所不妥。在商品装潢和营业外观上，一般都会体现出商标，还会有一些通用的说明文字和其他通用元素。在近似判断时，这些构成元素亦不应被排除在外，排除装潢上的商标不符合相关公众识别装潢的实际情况。在“Polo Ralph Lauren”案中，江苏高院认为：

“服务场所的装潢系由各种服务标记、风格和理念所构成的整体形象……店铺装潢一般会由体现其特定风格的多种元素组合而成，并以其整体形象区别于其他经营者。不是将注册商标抠除之后进行所谓分离式观测。”[1]

02

【比对原则】

如同由多个通用元素组合可以产生具有显著性的商标标识一样，装潢的显著性在于由多个通用和不通用的元素组成的整体，装潢的近似判断更应当坚持以混淆的可能性标准的整体判断和综合感受，需要考虑比对装潢构成元素重叠性和位置、表现形式的一致性，而不在于构成元素的单独一一比对。由于包装装潢通常构成元素复杂，判断近似时十分容易找到不同之处，拆分单独元素一一比对，会形成各个元素均不近似，但整体结构容易产生混淆的局面。

“Q蒂案”中，一审判决认为：

“二者宣传文字内容不同，剩下的相同装潢元素为蛋糕商品装潢的常见搭配，即浆果元素、巧克力涂层、红丝绒经典‘红白红’蛋糕商品元素等组合。从内装潢上看，剔除双方商标标识后，无论从正面背面，还是左右侧面，二者的色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分均有不同。

第二，原告在庭审中未充分说明其装潢元素的显著特征，难以证明其装潢本身具有识别商品来源的显著特征……

第三，原告的包装装潢在使用中多次变动，且存在多种包装装潢同时使用的情形，无法证明其本案主张的包装装潢具有稳定的市场影响。

第四，原告提交的证据也不足以证明被诉侵权商品上的包装装潢已经造成实际混淆的结果。”

二审判决则认为：

“本案中，好丽友公司主张保护‘Q蒂红丝绒蛋糕’包装装潢。好丽友公司提交的证据显示，该公司至迟于2017年12月开始使用该包装生产并销售‘Q蒂红丝绒蛋糕’产品，并投入了大量宣传广告，且产品的实际销量较大，足以证明‘Q蒂红丝绒蛋糕’包装装潢已经在相关公众当中产生了一定影响。将该包装装潢与被诉‘Q点蛋糕’的包装装潢进行比对，可见：

（1）二者整体色调一致，背景色均分为三个区域，上部为红色，中部为白色，底部为粉色，排列方式及比例大致相同；主要元素的色调主要为红色、白色、巧克力色、黄色等，各个色块之间的比例及分布基本一致；

（2）就构成元素而言，二者均包括两块蛋糕、草莓、商标等元素，同一元素的形状、大小、颜色、排列位置基本一致；

（3）就设计细节而言，二者在白色背景上的格纹、粉色背景上的白色圆点等设计细节上一致，但在红色背景上是否有条纹、产品名称标识、宣传用语等方面存在差异。综合以上事实，本院认为，尽管好丽友公司请求保护的包装装潢与被诉包装装潢存在一定的细节差异，但二者在整体色调、元素构成、整体构图、设计细节的选择方面均呈现出一致的视觉效果，足以使相关公众误认为被诉商品来源于好丽友公司或者与好丽友公司存在特定联系，构成反不正当竞争第六条第一款所规制的不正当竞争行为。一审法院关于被诉行为不构成不正当竞争行为，属于事实认定错误，本院依法予以纠正。”

除了上述比对着眼点不同之外，一审判决将实际混淆作为判断近似的考虑要素亦有不妥。

“Q蒂案”呈现的商业标识近似判断的焦点问题，以及一、二审不同观点分析，大致构成了商业标识近似判断要素体系。概而言之，商业标识近似判断应坚持以禁止混淆为指导原则，正确确定比对对象，整体判断为主要考虑，近似与不近似元素多关注近似的影响。

注释

[1] 参见江苏省高级人民法院（2020）苏民终406号判决书。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面 | 知产力  插图 | 作者提供