北京市高级人民法院关于审理涉网络知识产权案件的调查研究（二）

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执笔人 |  陶 钧  北京市高级人民法院知识产权庭法官

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

“互联网+”的大背景下，北京市高级人民法院为了妥善解决日益增长的涉网络知识产权纠纷，破解难题、统一裁判尺度，专门成立课题组，对2010至2014年近五年间，北京市涉网络著作权纠纷、商标权纠纷、不正当竞争纠纷等三个类型案件的审判情况进行了统计分析，并形成调研报告。该调研报告以图表的方式对2010至2014年间，全市此类案件的审判情况进行了细致的梳理，总结了审理此类案件中所面临的难点问题，并在此基础上，制作了《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》。

三、案件特点

面对从软件到硬件，从行业到产业，从手段到模式等互联网经营中各类新生事物不断涌现的“新常态”，结合网络的“跨界性、迭代性、聚合性”等自身特性，依托该类型经济模式产生了与传统经济领域诸多显著差异，所引发的纠纷也呈现有别于以往的情形，各类新兴网络产业经营模式的评价机制尚未健全，网络经营者会主动寻求司法的评定，无论是积极或是消极的结论，都成为行业发展方向抉择的重要风向标。然而，由于法律天然的滞后性，导致了诸多纠纷的解决出现了法律适用的空白。为了弥补具体法律规定的不周延性，裁判者更多的通过解读法律的原则性条款来实现对纠纷的有效解决，例如利益平衡原则的广泛适用就是一种具体的体现。有时，网络出现的新事物已经超出了裁判者的认知能力，特别是对新事物的准确认识需要相应的时间，因此容易出现因不同时间、地域、环境而导致的认知差异。在此情况下，裁判者也会选择从国际条约入手，打破地域限制，进行跨区域的横向借鉴，从而使裁判的论据更加翔实与充分。在调研中发现，涉网络知识产权案件因类型不同所体现的个性特征也极为鲜明。

（一）涉网络著作权案件的特点

1、网络技术的发展使得作品保护与传播之间的冲突进一步深化。网络传播技术的发展与更新，在丰富了社会公众获取作品渠道的同时，也为著作权的保护提出了新的课题。“技术中立”与“行侵权之实”的区分成为各方争议的焦点，如何在鼓励技术创新、行业升级、产业更新与加强著作权保护中做到彼此兼顾，成为此类案件聚焦的重点，也是该类案件数量不断上升的重要原因之一。

2、作品利益实现渠道的变化影响著作权保护范围的认定。网络时代下，经营者为了粘合更多的网络用户，实现其经营规模的迅速扩展，已经突破了过去单一地通过收费方式获得作品利益的经营方法，而不断尝试通过“免费传播+广告”等经营模式来实现自身经营目的，从而取得收益。特别是当网络经营者所投放广告的收益直接与网站访问量相关时，网络链接、快照、转播等经营方式的出现，是否影响了网络经营者对著作权利益的实现，以及如何划定著作权保护的边界，成为了对该类案件新的思考。

3、网络经营者的分工呈现专业化与聚合化的趋势。一方面，网络服务提供者为了能使自身进入“避风港”，通过网页内容介绍、签订协议等方式，明确自身仅为存储、链接、搜索等提供专业化服务，并不提供具体内容；但是另一方面，网络经营者为了能获取更多经营利益，在细化自身服务类型的同时，也在不断鼓励用户自行上传作品、增加链接内容、提供便捷搜索，以此聚合相关信息，使用户能够在其网站内实现各种内容的获取，最终实现增加网站访问量的目的。

4、权利人直接主张网络经营者承担侵权责任的情况较多。一般情况下，权利人无法获知提供被控侵权作品主体的具体信息，但通过查询网站的ICP备案信息、网站所展现内容、域名名称等，容易获知网络经营者的相关情况，故后者成为被告的情形较为普遍，但网络经营者多数会以自身仅系网络服务提供者为由进行抗辩，故相关案件中判断网络经营者的具体属性，是否应直接承担侵权责任，成为司法实践中较为普遍的情况。

（二）涉网络商标权案件的特点

1、网络平台服务商成为被诉主体的案件较为普遍。平台服务商从过去单一的经营模式发展到向混业经营模式的转变，即以往平台服务商仅从事自营或提供网络服务平台，在实际中逐渐过渡到将自营与提供服务平台相混同，从而满足网络用户需求的多样性。因此，在具体裁判中，多根据被诉行为的具体表现对被诉主体属性进行认定，而不是单一的根据被诉主体的经营属性进行判断。

2、新型商业模式中的主体责任划分成为案件的审理焦点。无论是团购网站的兴起，还是众筹购买方式的出现，都突破了以往单一的电子商务模式。在新兴商业模式下，如何界定平台服务商的具体责任，也在具体的裁判中出现了一定分歧，特别是依据侵权责任法第九条规定的教唆、帮助侵权规则来进行认定，还是依据该法第三十六条规定的网络服务提供者之特殊规则来进行认定，或是依据该法第八条规定的共同侵权规则来进行认定，均存在不同的认识。

3、“通知+删除”规则在免责认定中得到普遍适用。虽然“通知+删除”规则最早源自《信息网络传播权保护条例》的相关规定，但自将其纳入于侵权责任法第三十六条之后，这一规则在侵害商标权案件中也被广泛适用，特别是在对平台服务商责任进行界定时，往往将其作为裁判考量的重要因素之一。

4、“利益平衡原则”与“合理预防原则”并重。在认定平台服务商责任时，“利益平衡原则”强调法院的裁判应当兼顾权利人、平台服务商、网络卖家以及消费者各方的利益，在最优选择和总体利益最大化的基础上，做出相应认定，从而避免因保护利益的偏颇，影响到行业的正常运营和发展。另一方面，“合理预防原则”则是从避免不当加重平台服务商事前审查义务和经营成本的角度，确定平台服务商通常情况下不具有事先审查网络交易信息或交易行为合法性的义务，但其应当根据所在具体行业一般主体所提供服务的性质、方式、内容、规模以及应具备的信息管理和经营能力等，采取必要、合理、适当的措施，防止侵害商标权行为的发生。这也是在平衡各方利益的基础上，衍生出的另一项适用原则。

5、网络平台服务商对被诉行为属性负有举证责任。在裁判中，只要权利人有初步证据证明被控侵权交易信息或者交易行为存在于平台上，就可初步推定被控侵权行为由平台服务商直接实施。若平台服务商对此予以否认，应当提供能够确定网络卖家主体身份、联系方式、网络地址等相关信息，这样既有助于权利人准确定位实际侵权人，保障其合法权益，又能有效免除因举证责任分配不当所导致的不利后果，同时还可使平台服务商加强自身的品牌管理意识。上述做法已广为司法实践所接受。

（三）涉网络不正当竞争案件的特点

1、该类案件所涉竞争模式整体呈现多样性。因网络经济总体规模不断扩张，网络已成为市场经营者激烈角逐的“战场”，各市场经营者为了保持竞争优势，采取的竞争方式也变化多样。相应的，诸多涉及新型竞争模式的纠纷被诉至法院，一旦予以否定评价，经营者随之会改变以往模式。因此，司法实践中，此类案件所涉及的竞争模式已从过去的相对固定性，发展至表现形式的多样性与不确定性。

2、权利人同时主张不正当竞争和侵害商标权或著作权。宏观上，在市场经营过程中，所有侵害他人合法权益的行为实质上都是具有不正当竞争的属性，网络环境下更是如此。在司法实践中，很多权利人会在一个案件中同时提出侵害商标权或侵害著作权与不正当竞争。从而导致对法定权利的保护与对不正当竞争行为的制止存在一定的竞合。面对这样的情形，法院首先要将被控侵权行为进行解析，对于一个行为能够确定所侵犯权利的，应当从权利的角度予以规制；对于各个行为侵犯不同权益的，则应当分别予以规制。因此，此类案件的审理难度陡然增加。

3、一般条款成为司法救济的主要条款。网络经济的兴起与飞速发展，导致许多新生的网络竞争模式无法纳入到该法第二章所列明的11种不正当竞争行为之中，故原告往往会选择主张该法第二条的一般条款，这既增加了该一般条款的弹性与适用空间，也提高了法律适用的难度。

4、产业发展模式对司法评价的依赖性愈加突出。反不正当竞争法被称为行为法，因此它较商标法、著作权法等设权性法律具有更加的灵活性与不确定性。在涉网络的具体案件中，裁判的尺度与标准可能会不同于传统领域中的认定规则。传统经济领域的竞争模式因经过长期的市场运营，其评价标准相对稳定与明确，而反观涉网络领域中的产业与行业模式，则客观化的市场判断标准并未能及时形成，导致在裁判中更多的会选择对所涉领域的经营模式、运营方式、竞争标的进行充分论证后，再基于法律予以认定，案件的具体适用规则也在审理中不断探索与总结。也就是，新兴网络产业发展模式的正当性判断，更多的依赖于司法的评价结论，而司法也在不断的对特定行业进行了解与熟悉。

5、网络经营者“跨界”经营较为普遍。因网络是开放性的平台，其中的信息包罗万象，而其所对应的网络用户也难以确定，为了迎合网络用户即“潜在消费者”的选择与喜爱，网络经营者努力丰富着自身所实际经营商品或服务的种类，通过自营、联营、他人经营等方式，对经营内容实现“跨界”。无论是软件与硬件、还是内容提供与软件播放、或是杀毒软件与输入法软件等等，都存在着诸多联系，裁判中也为了适应此种经营模式的特点，拓宽了“竞争关系”的认定范围，使反不正当竞争法的适用范围得以加大。

6、赔偿数额普遍不高。网络经济的竞争瞬息万变，特别是由于网络用户的选择性较大，一旦网络经营者失去用户，可能其损失难以弥补，但是对这种情况权利人很难提供准确的损失数额，或者计算被控侵权人因损害所获得收益的具体依据，导致司法裁判赔偿数额往往过低，不能充分弥补权利人的损失。

四、审理涉网络知识产权案件所面临的难点问题

（一）涉网络著作权案件的问题

1、被告以其仅提供网络技术服务为由进行抗辩，举证责任应当如何进行分配。原告在主张被告网站存在被控侵权作品时，被告多以其仅提供信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务为由主张不应承担直接侵权责任，从而实现进入“避风港”的抗辩目的。在司法实践中，原告多是通过公证相关网页存在被控侵权作品的方式，主张被告行为构成直接侵权，然而在被告对直接侵权予以否认的情况下，法院应当如何对相关举证责任进行分配，直接关系到应由何方承担举证不能的法律后果，也直接影响对被告侵权责任的认定。

  2、“深度链接”能否被认定为直接侵犯他人著作权的行为。“深度链接”是指，设链者通过链接技术将用户需要浏览的网页内容直接呈现于设链网站或客户端界面上，而无需跳转至被链网站的情形，具体包括两种形式：一种是在设链网站中明确标明被链网站的地址；另一种是在设链网站中并不显示被链网站的地址。“深度链接”的网络技术服务方式，是否超出了“技术中立”原则下的服务范围，能否被适用“实质性非侵权用途”规则免责，设链网站应否承担直接侵权责任，在司法实践中的观点和做法都不统一。

  3、若原告在诉讼中仅主张被告侵害其著作权，但并未明确法律依据，即未明确主张被告行为构成直接侵权，或者还是被告基于侵权责任法第三十六条承担共同侵权[7]的连带责任。在此情况下，法院应当如何确定审理范围。因为直接侵权责任的认定要件，与依据侵权责任法第三十六条所主张的共同侵权的连带责任的构成要件存在差异。若原告对此不予明确，甚至在法院释明后仍不予确定的情况下，法院是从纠纷的实际解决的视角进行全面审理，还是以诉讼主张不明确为由，而仅对直接侵权进行审理，在司法实践中存在不同的做法。

  4、如何认定网络环境下通过“分工合作”的方式共同提供作品也是司法中的一个难点。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称“侵害信息网络传播权的若干规定”）第四条规定，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”该规定并未对何为“分工合作”以及如何判断加以规定，特别是在实践中出现相关纠纷时，应当如何正确进行认定，成为此类案件审理中的难题。

  5、“网页快照”案件中关于“实质性替代”、“合理使用”的认定存在分歧。“侵害信息网络传播权的若干规定”第五条在规定“网页快照”如何认定提供以及不构成侵权的例外情形时，分别对“实质性替代”与“合理使用”进行了规定，然而对该二个名词术语应如何解读，司法认知不尽相同。

  6、网络实时转播行为的法律适用问题。网络实时转播行为可以理解为网站将广播电台、电视台等正在播出的载有作品的信号，通过技术手段实现在网络上同步向公众传播的行为。现实中，对诸多影视作品进行同步转播的情形不断出现，是基于著作权法第十条的广播权、还是信息网络传播权，或是其他兜底的权项予以保护，一直以来存在较大分歧。

（二）涉网络商标权案件的问题

1、平台服务商是否属于网络服务提供者的认定问题。在涉网络的商标侵权案件中，因权利人通过网络服务平台发现被控交易信息或被控交易行为的，那么平台服务商与网络卖家实际为何种法律关系，作为权利人难以获知。在此情况下，绝大多数权利人会选择以平台服务商为被告主张相应权利。无论是直接侵权还是共同侵权，此时若从证据的初步判断，能够确定平台服务商存在直接侵权行为的可能性较大时，平台服务商需具体提供哪些证据才能证明其仅为网络服务提供者就成为案件裁判的关键。

 2、如何界定权利人发出“通知”的效力。侵权责任法第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。然而，在实践中如何判断被侵权人发出“通知”的有效性，即通知应当具体包括哪些内容，是否平台服务商只要接到通知就必须立即采取必要措施，哪些情况下平台服务商未采取措施可免于承担连带责任，均应在实践中予以明确。

 3、权利人滥用“通知”应当如何进行规制。在调研过程中，根据“淘宝网”所提供的数据显示，目前权利人基于正当维权发送的“通知”仅占“通知”总数的55%，将近一半的“通知”存在权利人滥用权利，恶意打击竞争对手，或在节假日等特殊购物日不当影响网络卖家的正常销售，从而获得高额许可费用等情形。因此，有必要在兼顾权利人、网络卖家及平台服务商利益的基础上，对滥用“通知”的不当行为予以适当规制。

 4、如何判断平台服务商对被控侵权行为是否“知道”，应当包括哪些判断要素，以及平台服务商直接从交易行为中获取经济利益，是否与认定其“知道”侵权存在必然联系，对这些问题司法实践中做法并不统一。平台服务商是否“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益是平台服务商是否需要承担相应责任的关键，但是对该主观状态的客观化判断要素不易归纳。因此有必要对相关判例中的认定要素进行筛选、归纳，确保裁判中对具体问题判断的标准化。

5、APP应用软件所使用的“商标”，如何界定其具体商品或服务类别，应采取何种标准予以判断。随着通过手机、PAD等移动端上网人群不断扩大，各类应用软件也如雨后春笋，不断出现。然而，每款应用软件其在下载、安装、运行过程等环节中，均涉及到了第9类的“软件”、第38类的“互联网通讯”、第35类的“广告服务”、第42类的“计算机硬件与软件的设计与开发”等多个类别。另外，如网上送餐、预约打车、在线医疗、金融理财等等，还涉及相应的服务项目。如何在涉及APP应用软件商标侵权的案件中准确界定类似商品或服务，成为准确处理此类案件的关键。

（三）涉网络不正当竞争案件的问题

1、“竞争关系”应当如何界定。虽然我国反不正当竞争法中并未明确对“竞争关系”予以界定，但是根据该法第二条关于“经营者”的规定以及司法实践中形成的统一认知，均将原、被告之间是否具有竞争关系作为适用该法的前提。然而，基于网络经济的跨界性、聚合性、扁平性等特点，同时互联网经济又被形象地称为“注意力经济”、“眼球经济”，粘合网络用户成为网络经营者的重要战略目标，在这个背景下，如何在该领域中合理界定“竞争关系”，直接决定了反不正当竞争法在网络时代下的适用边界。

2、一般条款的适用规则及其具体适用情形。我国反不正当竞争法第二条有效弥补了具体法律规定的不周延性与滞后性，为规制不正当竞争行为起到了重要作用。然而，在司法实践中部分案件出现对同一行为适用除该法第二条以外的其他法条予以规制的情形，容易引起公众对一般条款“被滥用”的顾虑，因此有必要从整体上准确界定一般条款的适用规则。同时，由于在司法实践中一般条款规制的具体行为模式比较分散，个体之间存在一定差异，如何提炼已经既定的裁判规则，为网络经营正当竞争指明方向，也是具有现实意义的。

3、“公认的商业道德”如何理解与适用。“公认的商业道德”作为反不正当竞争法第二条基本原则的重要组成部分，其内涵与外延一直困扰着理论与实务界，特别是该原则在具体案件中如何得以体现，当事人如何对相关内容予以举证，其具体的参考因素都包括哪些，判断方法又当如何界定等等，都存在诸多疑问。因此，对“公认的商业道德”的准确理解与适用，不仅可以有助于理解市场竞争中的基本原则，也能为合理界定一般条款的适用提供帮助。

4、虚假宣传与商业诋毁的具体认定情形。在调研过程中，经过对相关裁判案例的梳理，发现涉网络不正当竞争行为主要集中在一般违反诚信的行为、仿冒行为、虚假宣传及商业诋毁等四大类情形上，因此从既有的裁判案例中提炼出具体情形的行为模式，不仅可以提升准确法律适用的能力，而且也可以有效促进裁判的效率，故将虚假宣传与商业诋毁的行为模式具体化，可以为提高该类案件的司法“质效”作出贡献。

5、竞价排名服务构成不正当竞争的判断规则。竞价排名服务，又称推广服务，是指经营者购买搜索关键词，当网络用户将前述关键词进行搜索时，相关搜索引擎服务商基于特定算法，将购买关键词的经营者所链接的网站信息优先推送的商业模式。目前，该商业模式已被各大搜索引擎服务商广泛应用。特别是因他人购买使用关键词而引发纠纷时，搜索引擎服务商也屡屡成为被告，在司法实践中出现了将这种服务定性为商标侵权与不正当竞争的不同结论。因此应对该问题进行准确分析，以促进相关商业模式的健康发展与合法运营。

6、责任的承担方式与损害赔偿数额的计算方法。对于网络环境下的不正当竞争行为，既要从根源予以有效规制，也要在责任承担上予以准确界定。特别是反不正当竞争法对该类案件损害赔偿计算方式缺乏细致规定的情况下，更需要结合具体裁判的经验，归纳有益做法，从而形成司法的威慑，鼓励通过公平、合法、自由、有序的竞争方式，获取市场的交易机会与竞争优势。

注 释：

[7] 本文所言“共同侵权”实则是指按照侵权责任法第36条之规定，网络服务提供者在非直接侵权的情形下，连带承担责任的情形，也在实践中被称为“间接侵权”。

北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南

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