汤茂仁专栏 |“剩留知识”的使用对商业秘密形成限制

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作者 | 汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长

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所谓剩留知识是指非因不正当意图而记忆，雇员在正常工作中长期积累的一般知识、技术和工作经验等。“剩留知识，是指在雇佣、许可等合同履行过程中，接收保密信息的一方在工作过程中所掌握的并以无形形式(不包括书面或磁带、磁盘等其他有形文件形式)存储在大脑中的信息(如技术诀窍、经验、想法、概念、工艺等)。只要没有为了日后的再次利用而刻意去记忆，接触到这些信息的当事人就可以在将来的产品研发、制造、销售和维修等过程中自由使用这些剩留知识，另一方合同当事人不得限制对方对这种信息的使用。”①从知识积累的规律来说，此类知识、经验等已经深深扎根于雇员大脑之中，成为其个人自身职业能力和谋职优势的组成部分，成为其个人智慧财产和精神财富。这种剩留知识可能是职工在工作中积累而成，或者是职工接受在岗培训而获得，也可能是职工自我学习所吸收。多数情况下，去探究这种知识的积累或获得过程可能十分困难，也没有意义。

在国外，雇员在受雇期间获得的经验、技能和知识作为剩留知识，与雇主的商业秘密相区分，已被公认为其人格的一部分，不能被限制使用，否则将会危及雇员的择业自由和劳动生存等基本权利和自由。这就产生了剩留知识与商业秘密之间的冲突，前者对商业秘密权利的行使构成限制，也成为对竞业限制的限制。世界知识产权组织1996年制定的《反不正当竞争示范法》的“评注”中明确指出，“基于维持生计的需要，雇员离职后有权开发或利用其在雇佣期间所掌握的技能、经验和知识。”在Follmer，Rudzewicz　&　Co．，v．Kosco案中，美国密西根州高等法院明确指出，“雇员通过培训或在工作过程中所获取的普通知识、技能只能归属于雇员自己，这一点已经达成了高度的共识。②而且这已成为雇员的一项法定权利，不以当事人是否在合同中约定为限。

相反，对于以契约限制或禁止当事人使用自己的剩留知识的条款往往被认为无效。如在一案件中，法院认为，被告带走的是她在以前工作中积累的普通知识而已，并未取走原告的创意和商业秘密。尽管必须保护商业秘密等财产权益，但对于雇员使用在工作经历中积累的知识、技能或普通信息无权阻止。不能因为有关的技能能够提高工作效率的事实而执行竞业禁止条款。法院最终认定，这种竞业禁止条款过于宽泛，不能包含禁止使用剩留知识的内容。③将剩留知识规定为雇员的财产，有利于雇员不断积累知识、技能和经验，有利于整个社会在知识上积累和利用，有利于社会的创新与发展，也有利于雇主雇佣到经验更为丰富的雇员，对雇主的整体利益其实是有利的。

在考察剩留知识对商业秘密的限制时，需要注意二点：一是在商业秘密案件审理中要明确将剩留知识与雇主的商业秘密区分开来。有时雇主是通过契约的形式明确将二者内容加以区别的。剩留知识的性质与归属并不影响雇员保密义务的履行。雇员仍然需要对其知悉的商业秘密承担保密义务。因此，需要将雇主的商业秘密与雇员的剩留知识区别开来。雇主需要了解在雇佣关系发生前，雇员可以从所在行业获取的知识状况、获取可能性和获取途径，雇员实施商业秘密的能力状况，所在行业一般技术人员所知悉的商业秘密之外的知识情况等内容。商业秘密拥有者需要完成对商业秘密成立及侵权认定方面的举证义务，如商业秘密的内容，采取的保密措施，雇员需要承担的保密义务，以及雇员确实从其处获得的商业秘密内容等。对于一行业内不构成商业秘密的公知信息、技术，多数与雇员剩留知识是交叉重合的。

最高人民法院再审审理的山东食品公司等与马达庆、青岛圣克达诚贸易公司不正当竞争纠纷案的裁判对剩留知识的相关问题予以了明确。④该案中，马达庆曾为山东食品公司雇员，后从公司辞职，到圣克达诚贸易公司工作。最高人民法院认为：“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。”在这里，最高人民法院明确了以下内容：（1）职工在职期间掌握和积累的知识、经验、技能属于职工个人人格的组成部分。职工可以自由利用。（2）该知识、经验和技能要与单位的商业秘密相区分。职工所掌握的知识、经验、技能中属于单位商业秘密的，职工不得违反保密义务和保密措施，擅自披露、使用或允许他人使用其商业秘密。否则应当构成侵权行为。（3）职工利用其在职期间所掌握和积累的知识、经验和技能增加其职业能力和经营能力，提升其谋职优势和竞争优势的，不构成违背诚实信用的原则和公认的商业道德。

二是当事人留存的信息并不必然都是剩留知识。有学者认为记忆留存对剩留知识是例外的。美国《反不正当竞争法重述》(第三版)第42条对记忆与剩留知识之间的关系做了精辟的概括：“尽管在判断某信息应否受到保护时，会考虑该信息是凭记忆留存还是通过有形载体保存这种区别，但在该信息构成商业秘密的情况下，被告就不能以仅凭记忆留存作为抗辩的理由。”“为何记忆留存不能作为抗辩商业秘密的理由呢?原因在于，有些人的记忆力极好，可以将工作中所接触的数据、图表、公式等通过回忆记录下来，而且难以排除雇员或被许可人刻意去记忆的可能性(记忆力再差的人，重复多遍也会记住)。如果允许将记忆作为绝对的抗辩理由，对商业秘密权利人显然是不公平的。例如，在A．H．Emery Co．v．Marcan Products Corp．一案中，雇员离职时根据记忆草拟了属于雇主商业秘密的设计图并于离职后使用，法院判决认为，雇员以这种记忆方式取得原告的设计图，乃违反信赖关系，与复制或盗用手段并无二致。”⑤因此，雇员所积累或记忆的知识、经验如果包含了权利人完整的商业秘密内容，在权利人成功完成相关举证义务并获得法院支持后，雇员仍有可能构成对权利人商业秘密的侵害。此时，雇员记忆留存的知识、技术信息等构成剩留知识的例外。

注释：

①Scott M．Kline，Matthew C．Floyd, Managing Confidential Relationships in Intellectual Property Transactions：Use Restrictions，Residual　Knowledge Clauses，and　Trade secrets，Review of　Litigation Spring 2006，p315．

②362 N．W．2d 676，680．

③Cummings，1989 U．S．Dist．Lexis 17121．at *21．

④参见中华人民共和国最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书，载奚晓明主编：《最高人民法院知识产权审判案例指导》（第三辑），中国法制出版社2001年版，第322页。

⑤黄武双：《剩留知识的使用与控制研究— 美国判例研究及其对我国立法与司法的启示》，《法学杂志》2008年第4期。