【独家】琼瑶代理律师万字拆解诉于正案一审判决

作者 | 王军盈科律师事务所高级合伙人，版权与影视文化传媒专业律师

2014年12月25日下午14时，北京市第三中级人民法院，琼瑶诉于正及电视剧《宫锁连城》制片方侵害著作权纠纷案一审公开宣判，审判长宋鱼水法官宣读了判决主文如下：1、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司于本判决生效之日起立即停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行和传播行为；2、被告余征（于正）于本判决生效之日起十日内在新浪网、搜狐网、乐视网、凤凰网显著位置刊登致歉声明，向原告陈喆（琼瑶）公开赔礼道歉、消除影响（致歉声明的内容须于本判决生效后五天内送本院审核，逾期不执行，本院将在《法制日报》上刊登本判决主要内容，所需费用由被告余征承担）；3、被告余征、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告经济损失及诉讼合理开支共计500万元。

听到判决结果后，我第一时间微信告知海峡对岸坐等消息的琼瑶老师，她的激动之情无以言表，“泪在眼眶，我只想大声喊一句，知识产权胜利了！”，虽然自己心理对案件胜负两种结果以及社会各界的反应均提前做了些准备，但胜诉带给影视行业从业者、网友的一片欢呼和媒体关注还是超出了我的想象，之后的几天时间，更多在关注版权实务界、律师、法官、知识产权学者对于这个案件的各种评价和分析，也更愿意看看对于一审判决质疑和争论的观点。作为原告一方的代理人，对一份胜诉判决书做评价，难免被人质疑有单方立场的观点带入，然而，面对各类缺乏“具体案情认知基础”的法律观点，又实感“如鲠在喉、不吐不快”，尽量超脱、客观地解读评析本案的基本事实与法律问题吧。

一、一审判决书的结构

这是一份长达90页的司法判决书，其中：判决书正文79页；判决书附图2页，为涉案作品《梅花烙》与《宫锁连城》的“人物关系对比图”；判决书附表9页，为“《梅花烙》小说及剧本与《宫锁连城》电视剧集剧本相似情节比对”表。

判决书主文前8页，列明了原被告的主要诉辩观点及事实依据，在判决书第8页至第34页，则是法院“审理查明”的部分，明确了原被告涉案作品创作及发表的事实、原被告作品的内容（剧本、剧情梗概）、原被告作品内容的关联关系以及案件专家辅助人的庭审陈述等。

判决书的“本院认为”部分，是一审判决的主体精华所在，长达43页，结合具体案情逐项详尽分析、明确了本案中如下焦点问题的审理观点：1、剧本《梅花烙》著作权的归属；2、小说《梅花烙》与剧本《梅花烙》的关系；3、原告主张被改编和社长的内容是否受著作权法保护；4、《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的改编权；5、《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的摄制权；6、侵害改编权及摄制权主体及民事责任的认定。

这样的裁判文书篇幅与各部分的比例结构，在本人的律师职业生涯里是绝无仅有的第一次，此前，即使判决书再长，篇幅也往往集中在罗列原被告的陈述、主张、抗辩及举证质证的“前戏”部分，而有关“本院认为”的司法观点部分，则往往是“短小精悍、一蹴而就”的，部分判决书的行文甚至让人感觉在刻意隐藏、回避法官具体的审判逻辑和思路是什么，而本判决书则重在紧密结合审理查明认定的案件事实进行法律论证、说理、定论。判决书的主体论述部分就应该更多体现为“法官论法”，这里是凝聚法官审判智慧之处，理不说透不足以为信，这是必须对本案的一审判决书叫好的地方。

二、涉案作品的“表达”事实及其司法认定逻辑

个案中的“法官论法”不应该是抽象的、孤立的、一概而论的，就如同本案中“单一的、抽象的、一般性的创作表达”不会受到著作权保护的观点一样明确无歧义。附在一审判决书之后的“附图”与“附表”是本案原告在一审中据以明确、解释本方“诉讼证据、诉讼主张”而向法庭提交的相关“证据说明类”图表，并非法庭经审理查明并经认证总结的内容，这样附后列明的好处在于使判决书的“事实认定（包括认定与不予认定）”部分更加“有的放矢”，判决书整体论述更具有审判逻辑上的可视性、完整性。而对于相关“图表”是否属实、是否构成原告的独创性表达、原被告的创作表达是否构成实质性相似等核心问题，则在一审判决的“本院认为”部分花费了极大的篇幅进行分类阐述：

1、人物设置与人物关系的比对

在该部分判决中，法院的开篇论述为“文学作品中，塑造典型人物关系的基础是特定情节的配搭，脱离情节而单独就人物关系进行比较，将可能构成在思想领域或公知素材维度上的比对，以此认定结论无论对于在先作品的作者还是在后作品的作者而言都是不公平的。但如果用于比对的作品中，人物关系结合基于特定人物发生的故事情节高度相似，则可以认定侵害著作权成立”。判决书在针对原被告作品“相关争议情节主要基于如下人物展开”的列举表述之后，以“特定人物设置与特定情节之间的关联安排”为比对方法进行了对应性比对，为忠实于判决书原文，现节录（一审判决书第45页-47页）如下：

将原被告作品的特定人物设置与特定情节之间的关联安排共同比对，呈现如下结果（剧本及小说《梅花烙》人物在前，剧本《宫锁连城》人物在后）：

硕亲王（府中地位最高的家长，偷龙转凤的压力来源，福晋偷龙转凤前没有儿子且宠爱侧福晋翩翩，多年来以皓祯为骄傲，得知皓祯打架救吟霜时杖责小寇子……）——富察翁哈岱将军（府中地位最高的家长，偷龙转凤的压力来源，福晋偷龙转凤前没有儿子且宠爱丫鬟如眉，多年来以恒泰为骄傲，得知恒泰打架救连城时鞭笞郭孝……），福晋倩柔/雪如（府中地位最高的女主人，连生三女，怀孕后遭受侧福晋地位威胁，偷龙转凤保护自己在府中的地位，得知皓祯与吟霜之间的恋情后赴小院见吟霜，后安排吟霜入府，目击吟霜梅花烙而认出女儿……）——福晋纳兰映月（府中地位最高的女主人，连生三女，怀孕后遭受侧福晋地位威胁，偷龙转凤保护自己在府中的地位，得知恒泰与连城之间的恋情后赴小院见连城，后安排连城入府，目击连城朱砂记而认出女儿……），侧福晋翩翩（回疆舞女，作为王爷寿礼，后被王爷收为侧室，为王爷生下次子皓祥，得知偷龙转凤的真相后，向公主告密（剧本）/与皓祥一同进宫告密（小说）……）——侧福晋如眉（府中丫鬟，蒙受宠爱后被将军收为侧室，后为将军生下次子明轩，得知偷龙转凤的真相后，与明轩一同向公主告密……），白吟霜（倩柔/雪如亲生女儿，生产当夜因偷龙转凤被遗弃，后被拾得，江湖卖唱长大并与皓祯相恋，后以丫鬟身份入府，与皓祯感情暴露后遭受兰馨公主折磨，后被皓祯纳为妾室，并被认为是狐妖……）——连城（映月亲生女儿，生产当夜因偷龙转凤被遗弃，后被拾得，在迎芳阁市井长大，并与恒泰相恋，后以丫鬟身份入府，与恒泰感情暴露后遭受醒黛公主折磨，后被恒泰纳为妾室，并被诬陷为狐妖附体……），皓祯（偷龙转凤换得的男孩儿，在王府长大，与吟霜相爱，替吟霜葬父，将吟霜安置在侍从小寇子三婶婆的院落中居住，又被指婚兰馨公主……）——富察恒泰（偷龙转凤换得的男孩儿，在将军府长大，与连城相爱，替连城葬母，将连城安置在侍从郭孝远房姑妈院落居住，又被指婚醒黛公主……），皓祥（侧福晋翩翩之子，嫉妒大哥，怨怼出身，在王爷面前陷害皓祯，得知偷龙转凤的秘密欲公之于众却遭受王爷软禁（剧本）/得知偷龙转凤的秘密后进宫告发（小说）……）——明轩（侧福晋如眉之子，嫉妒大哥，在将军面前陷害恒泰，得知偷龙转凤的秘密后向公主告发……），兰馨公主（深受皇上宠爱，后被皇上指婚皓祯，深爱皓祯，得知皓祯与吟霜的恋情后折磨吟霜，后试图与吟霜和好却被误解，相信吟霜是狐妖而请法师做法驱妖……）——醒黛公主（深受皇上宠爱的公主，后被皇上指婚恒泰，并深爱恒泰，得知恒泰与连城的恋情后折磨连城，后试图与连城和好却被误解，诬陷连城是狐妖附体而请法师做法驱妖……）。

人物设置、人物关系、人物命运与情节的交互作用是密不可分的，分开了，很可能形成完全不同的作品表达。我在一审庭审辩论阶段的相关表述为“人物、情节、叙事结构有机融合的整体性、关联性，就仿佛一个人的皮肤、血肉与骨骼，密切相连、不可分离，本案中，原告的《梅花烙》与被告的《宫锁连城》的相似性恰恰就是这个层面的相似，而绝非被告所举出的据以抗辩原告独创性或据以作为被告作品创作来源的那些在先作品。试想，你用《红楼梦》中宝黛钗的关系来抗辩本案两剧中的男女主人公与公主关系的独创性，那么，宝黛之间的关系是偷龙转凤的关系么？你用《西游记》中唐僧幼年被置于木盆放入江流被老和尚捡走的故事来抗辩“女婴被拾、收为女儿”情节的独创性，那么，唐僧日后下嫁给某位王公贵族子嗣为妾了吗？你用《水浒传》中鲁提辖拳打镇关西救卖唱女的故事来抗辩涉案两剧的“英雄救美”桥段，那么，鲁智深日后与被救下的卖场女之间发生了凄婉动人的爱情么？显然不是，所谓“皮之不存，毛将焉附”。被告此前的举证列举了20几部所谓的类似作品，临阵搞证据突袭又拿来了20几部影视剧作品，但没有一部作品的人物关系、情节设置与故事创编能够像《梅花烙》与《宫锁连城》这么近似！”现在看来，被告关于“在先作品、惯有表达”的诸多作品举证有点不够严肃了。

作为案件的代理人与整个一审庭审程序的亲历者，我必须对一审法官在事实查明与内容比对方法上的高超智慧表达敬意，完全可以想见，在这貌似简明凝练的归纳背后，法官需要度过多少个不眠之夜来读（需要反复读）原被告剧本、看（也需要反复看）涉案电视剧才能形成这种事实认定上的表述与结论。这是此类著作权侵权案件的辛苦之处，也是这类案件能够禁得起事实推敲与法律质疑的关键所在。

2、原告主张的作品情节比对

根据判决书在该部分的表述，法官在进行涉案作品相关情节（即判决书附表）比对方面，首先完成了“思想与表达”的基础筛查，即明确原告主张的“21个情节”到底属于“思想”还是“表达”，结论是“根据本院查明情况，原告以附表形式所列的上述情节具体内容在剧本、小说《梅花烙》及剧本《宫锁连城》中，均有近似安排，并已构成具体表达”，我想，也恰恰是这样的基础结论，让原告提交的比对表有机会在司法判决书中附后列明。

其次，一审判决从“相关情节是否属于公知素材，情节安排是否具有显著的独创性，就单一情节是否足以推断原告作品为被告作品相关情节的直接创作来源”角度“排除了”原告据以主张的部分特定情节，并针对每一个“排除”情节均做了具体的认定表述，例如（判决书第49页）：

情节6、弃女失神，养亲劝慰（该情节原告基于剧本《梅花烙》提出主张）

剧本《梅花烙》在该部分的情节安排为：皓祯一个月未见吟霜，白胜龄发觉吟霜对皓祯的情愫，劝说吟霜两人身份地位悬殊，吟霜羞涩否认对皓祯的感情。

剧本《宫锁连城》就该部分的情节安排为：恒泰一个月未见连城，宋丽娘发觉连城对恒泰的情愫，安排连城相亲被拒绝后，劝说连城两人身份地位悬殊，连城羞涩否认对恒泰的感情。

情节14、纳妾（该情节原告基于剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》共同提出主张）

剧本《梅花烙》在该部分的情节安排为：皓祯救下被兰馨动用私刑的吟霜，向全家宣布正式纳吟霜为妾。

小说《梅花烙》在该部分的情节安排与剧本《梅花烙》基本一致。

剧本《宫锁连城》就该部分的情节安排为：恒泰为连城洗脱冤案后，向全家宣布正式纳连城为妾。

再次，一审判决从“原告主张剧本《宫锁连城》改编自原告作品的相关情节基础素材属于公知素材，但原告就相关素材进行了独创性的艺术加工，以使情节本身具有独创性，但剧本《宫锁连城》与原告就相关情节的独创表达不构成实质相似”的角度，来否定原告作品特定情节为剧本《宫锁连城》的直接创作来源，从而“排除了”原告主张的另外一些指控侵权的特定情节，例如（判决书第50页-51页）：

情节3、少年展英姿（该情节原告基于剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》共同提出主张）

剧本《梅花烙》在该部分情节的安排为：皓祯12岁那年，与王爷一同率人狩猎，期间展现了皓祯的骑艺及箭法。而皓祯回到府中，与倩柔的一番对话令倩柔感动其孝心并思念自己的亲生女儿。

小说《梅花烙》在该部分情节的安排为：在剧本《梅花烙》的基础上，去除了皓祯回到府中，与雪如谈话的内容，对于皓祯骑射功夫等主要以叙述表达。

剧本《宫锁连城》中，对该部分的安排为：二十岁的恒泰已然为富察府的少将军，一日在军营练兵之时展露伸手，武艺高超，骑射精湛。恒泰与映月话别之时，映月满意恒泰的长进，思念自己的亲生女儿。

情节4、英雄救美终相识，清歌伴少年（该情节原告基于剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》共同提出主张）

剧本《梅花烙》在该部分的情节安排为：二十岁的皓祯在龙源楼遇到卖唱的吟霜及其养父正遭受多隆调戏，出手相救打退多隆及其手下，救下吟霜父女，事后皓祯常来龙源楼听吟霜唱曲。

小说《梅花烙》在该部分的情节安排与剧本《梅花烙》基本一致。

剧本《宫锁连城》就该部分的情节安排为：二十岁的恒泰在街头偶遇连城遭佟家麟率众追赶，出手相救打退佟家麟及其手下，救下连城，事后恒泰听连城唱歌。连城与恒泰的相遇地点并非酒楼，而是闹市；两人此次相遇并非初次谋面；恒泰救下连城也并非因为看到佟家麟调戏连城而使连城及宋丽娘一同陷入险境。

最后，法官在一审判决中从“原告主张剧本《宫锁连城》改编自原告小说《梅花烙》、剧本《梅花烙》的相关情节为原告作品中的独创情节，且剧本《宫锁连城》中的对应情节安排与原告作品构成实质性相似”的角度，认定原告作品中的9个重要情节系被告作品的直接创作来源，构成特定情节的改编关系。例如（判决书第55页-56页）：

情节1、偷龙转凤（该情节原告基于剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》共同提出主张）

该部分在剧本《梅花烙》中的情节安排为：清朝乾隆年间，硕亲王府福晋倩柔已为王爷生下三个女儿，王爷没有子嗣，恰逢王爷寿辰，回疆舞女翩翩被作为寿礼献予王爷。倩柔在府中地位遭受威胁，此胎如再生女孩，则可能地位不保。姐姐婉柔便出主意，如果再生女孩，则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当夜，倩柔生下女婴，婉柔将换出的女婴遗弃溪边。遗弃女婴前，倩柔在女婴肩头烙下梅花烙，作为日后相认的证据。

“偷龙转凤”情节设计的戏剧目的在于实现男女主人公的身份调换。原告剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》在这一情节上，设定了一系列的独创性设计：倩柔连生三女，王爷没有儿子，倩柔在府中地位受侧福晋翩翩威胁，生男生女将可能直接关系到倩柔命运的特定背景；偷龙转凤的计划于倩柔生产前3个月由姐姐婉柔谋划；偷换孩子时于亲子肩头部位留下烙印作为日后相认依据等。此类细节及特定设置组合成原告就其作品中偷龙转凤情节的独创安排，使原告就该情节的设置区别于其他作品中的相关设计而具有独创性。

剧本《宫锁连城》就该部分的情节安排为：清朝乾隆年间，富察将军府，福晋映月连生三女，将军膝下无子，并宠幸侍女如眉以致如眉怀孕，映月府中地位受威胁，生男生女将可能直接关系到映月的命运；映月于是与郭嬷嬷谋划，如再生女儿则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当日，映月生下女婴，郭嬷嬷趁乱掉包，将女婴遗弃溪边。女孩送走前，映月发现女婴肩头部位有一片朱砂记。

有句俗语“像不像，三分样”，一审判决中法院所认定的这9个关键情节，在原告作品中，已经达到了“七八分样”的程度，其改编情形之“显著”可谓“近于抄袭，足以乱真”，应该说，一审判决仍然遵循了我国著作权侵权审判实践中历来审慎、从严的立场，在“像与不像，一般像还是特别像”之间，法官选择认定为“不像与不怎么像”而加以“排除”。

“那么，问题来了”，是否被法官在特定情节比对阶段所“排除”的这些情节不会再列入侵犯改编权认定的考量范围呢？答案显然是否定的，因为，法官还需要做第三层面的“作品整体比对”。

3、关于作品整体比对的问题

原告在本案一审中的重要主张是，指控被告侵权的21个情节及其创编串联构成了原告作品《梅花烙》的主要及整体故事表达，原告在一审中认为，除了故事结局不同之外，原告几乎可以从被告的《宫锁连城》中剪辑出一套《梅花烙》出来，我在一审庭审后接受媒体采访时也打了个比方，“如果说《宫锁连城》是一缸水的话，那么《梅花烙》就仿佛是一桶水，被于正整个倒了进去”。这样来看，单一的人物、事件、情节、桥段及其他作品元素被“孤立地”否定“实质性相似”的情况下，是否仍可以作为一个创作元素纳入作品的整体创编关系做评价，而被视为“作品的独创性表达”，则是解决“改编权”侵权判定的下一个关键阶段。

本案中，这一层面的司法认定在判决书中也给出了充分的案情归纳与论述，节录如下（判决书第64页-67页）：

剧本《梅花烙》中，基于上述情节排布顺序形成的逻辑推演关系为：偷龙转凤一节形成皓祯与吟霜的角色兑换，情节关于梅花烙的设计，则为日后倩柔与吟霜的母女相认留下依据；吟霜被白胜龄收养，皓祯在王府成长，塑造了两人天地之差的成长环境及现实地位；皓祯在龙源楼打退多隆等人救下吟霜，造就了二人的相识，为日后相恋及作品故事的向下发展设定前提；而皓祯对吟霜的搭救加之皓祥对皓祯的嫉妒，引出了皓祥在得知此事后禀告王爷，导致王爷责罚小寇子，两人身份的悬殊也让白胜龄不得不劝说吟霜放弃对皓祯的感情；多隆的强抢及白胜龄的去世，令吟霜陷入无依无靠的境地，这就为皓祯安置吟霜住所提供了前提，而吟霜接受皓祯的帮助在小寇子三婶婆的院落住下，则为日后二人感情的深入发展提供条件；吟霜与皓祯私定终身，皓祯被皇上指婚，奠定了皓祯、吟霜与兰馨之间的恋爱纷争的基础；倩柔因得知皓祯与吟霜的感情，决定赴小院会见吟霜，这也是亲生母女二十年来的首度谋面；皓祯对吟霜的深深情义导致皓祯被皇帝赐婚后仍心系吟霜而无法在内心接受与兰馨的婚姻，于是有了皓祯逃避圆房的情节；而吟霜的入府则是倩柔基于皓祯与吟霜之间的情感而为保护王府安全作出的决定，也是日后兰馨发觉皓祯与吟霜之间感情的准备，并为兰馨对吟霜的迫害埋下伏笔；兰馨对吟霜的迫害将兰馨与皓祯及吟霜之间的矛盾推向顶峰，而皓祯则为保护吟霜，正式宣布纳吟霜为妾；三人之间的感情纠葛令皇上为兰馨的处境担忧，于是有面圣陈情一节，而皇上在此过程中却被皓祯说服而未予责罚，这也为日后皇上降罪吟霜打下基础；但纳妾及皇上的未予责罚并未让兰馨放下怨恨，对吟霜不洁的诬陷导致吟霜在府内地位更是堪忧，吟霜情急之下逃离时跌倒以致梅花烙的显现以及倩柔确认吟霜便是自己的亲生女儿并发誓保护吟霜，为后续偷龙转凤真相的揭示做好铺垫；兰馨为挽救与皓祯的关系，主动向吟霜求和，却被皓祯疑心下毒，兰馨对吟霜的记恨于是延续下来，后以吟霜为狐妖请法师做法驱妖的环节又将对吟霜的迫害升级，而皇上得知兰馨在王府的遭遇下令吟霜出家为尼，吟霜的蒙难将倩柔逼向崩溃，于是向将军说出当年偷龙转凤的真相；得知真相后的皓祥基于多年来的内心积怨，欲将此事公之于众，却被王爷软禁，翩翩愤懑之下向公主告密。

在小说《梅花烙》中的分布顺序为：1、“偷龙转凤”，2、“少年展英姿”、3、“英雄救美终相识，清歌伴少年”、4、“恶霸强抢，养亲身亡，弃女破庙容身”、5、“少年相助，代女葬亲，弃女小院容身”、6、“钟情馈赠，私定终身，初见印痕”、7、“皇上赐婚，多日不圆房”、8、“福晋小院会弃女，发觉弃女像福晋”、9、“弃女入府，安置福晋身边”、10、“公主发现私情，折磨弃女”、11、“纳妾”、12、“面圣陈情”、13、“福晋初见印痕”、14、“福晋询问弃女过往 誓要保护女儿”、15、“道士做法捉妖”、16、“凤还巢”、17“告密”。

小说《梅花烙》相对于剧本《梅花烙》的情节排布的区别在于：在皓祯与吟霜私定终身前，已经得知皇上指婚的消息，而皓祯与吟霜的情义导致其在与兰馨成婚后始终逃避与之圆房，于是向雪如坦陈与吟霜之间的感情，雪如答应赴小院会见吟霜，起初希望借此打发吟霜离开皓祯，却反而被吟霜感动，于是接受小寇子的提议，接吟霜入府。

尽管小说《梅花烙》与剧本《梅花烙》的情节排布上存在细微差别，但并不导致基于情节而形成的逻辑推演关系与剧本《梅花烙》构成明显差异。原告剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》基于特定素材的选择、加工及特定的排列组合，构成完整的情节推演并形成具有独创意义的整体作品。

在剧本《宫锁连城》中的分布为：1、“偷龙转凤”，2、“女婴被拾，收为女儿”、3、“少年展英姿”、4、“英雄救美终相识，清歌伴少年”、5、“次子告状，亲信遭殃”、6、“弃女失神，养亲劝慰”、7、“恶霸强抢，养亲身亡，弃女破庙容身”、8、“少年相助，代女葬亲，弃女小院容身”、9、“钟情馈赠，私定终身，初见印痕”、10、“福晋小院会弃女，发觉弃女像福晋”、11、 “弃女入府，安置福晋身边”、12、“皇上赐婚，多日不圆房”、13、“公主发现私情，折磨弃女”、14、“纳妾”、15、“面圣陈情”、16、“道士做法捉妖”、17、“福晋初见印痕”、18、“福晋询问弃女过往 誓要保护女儿”、19、“公主求和遭误解”、20、“凤还巢”、21“告密”。

剧本《宫锁连城》相对于原告小说《梅花烙》、剧本《梅花烙》在整体上的情节排布及推演过程基本一致，仅在部分情节的排布上存在顺序差异：恒泰与连城私定终身后，得知皇上指婚的消息，向映月坦陈与连城的感情，映月于是同意去小院会见连城，并希望劝说连城离开恒泰而遭连城拒绝；恒泰迎亲当日得知连城危险，赶去搭救连城而拖延与醒黛的婚期，以致映月基于恒泰与连城的感情，为保全王府而安排接连城以丫鬟身份入府。但此类顺序变化并不引起被告作品涉案情节间内在逻辑及情节推演的根本变化，被告作品在情节排布及推演上与原告作品高度近似，并结合具体情节的相似性选择及设置，构成了被告作品与原告作品整体外观上的相似性，导致与原告作品相似的欣赏体验。

而在各被告提交的证据中，并不存在其他作品与剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》、剧本《宫锁连城》相似的情节设置及排布推演足以否定原告作品的独创性或证明被告作品的创作另有其他来源。

为了说明那些看似“不怎么具有独创性”的表达元素的创编、串联组合属于作品的“独创性表达”而应当受到著作权的保护，我在庭审辩论环节用六岁女儿心爱的乐高玩具作为例证，那是一款名为“创造者”的玩具，同样的拼接模块可以组接出完全不同的卡通形象，可以是猫也可以是狗，如果把这些模块零件当做公共表达元素，那么，如此缺乏个性化表达的纯粹物理模块都可以经创编形成不同的作品表达，而对于人生阅历、创作经验与风格完全不同的编剧而言，即使使用相同或类似的创作素材来创编自己的剧本，也不可能出现如此“巧合”的相似作品。

以上是一审判决有关改编权侵权“事实认定”方面的主体内容梳理，为了体现司法判决的内在逻辑，我比较多的引述了判决书原文，希望这样可以使无法详尽阅读判决书全文的读者相对客观地了解法官在认证“实质性相似”时的审理思路、逻辑与方法，以及他们为此而付出极大精力的查证工作。写到这里，回想起了2014年12月5日案件公开开庭时的一幕，被告的某位代理律师对于我们“读琼瑶阿姨的信及琼瑶本人的质证观点”很是“有意见和不屑”，我想他是“真的有意见”，因为原告结合特定案情的自我表述直指被告具体侵权事实的软肋，远胜过代理律师纯法律观点的巧言辞令，而至于“不屑”，呵呵，显然靠冷笑是不能形成有效抗辩的。

很显然，原告主张并为司法裁判所认定的改编权侵权内容绝不仅仅是那“21个情节”中的“9个情节”，而更应当理解为涉案作品中足够具体的人物设置、人物关系、情节及情节的创编串联所共同形成的整体故事表达。这个案件双方代理人与法官的工作都很辛苦，工作量大到难以想象，现在看到个别针对一审判决的质疑观点，反倒很释怀，只能说，脱离了个案事实认知的法律论证是无根之水，无论你是水平多高、资历多深、实战经验多么丰富的专家、学者与代理人，在著作权侵权案件中，尤其如此。

三、关于一审判决结论中的两大法律“争议”点

目前来看，针对一审判决结论，主要的法律争议点在于被告是否应当就“侵犯改编权、摄制权”的行为承担“赔礼道歉、消除影响”的法律责任，以及判令四家制片单位被告停止“《宫锁连城》的复制、发行和传播行为”是否妥当。

1、关于“侵犯改编权、摄制权”的行为是否应当承担“赔礼道歉、消除影响”的法律责任

现行著作权法第四十七条以列举方式明确规定了应当承担“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”的具体情形，其中，第六款明确指向了“未经著作权人许可，以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编等方式使用作品的”侵权行为，即侵犯“改编权、摄制权”的行为。有关著作权之“人格权”与“财产权”的区隔，以及“改编权”是否具有作者精神权利的属性探讨，更多的意义和价值在于其法理与学理角度，而成文法的立法要求则显然不允许法学家和法律从业者进行肆意解释，法律给了一般社会公众基于其朴素认知水平的可预见性，侵权行为、损害后果与民事责任承担的法条表述已经足够清晰、明了。

具体到本案被告，特别是第一被告于正的侵权行为所造成的恶劣影响，已经使这一案件升级演变为社会公共事件，原告琼瑶所遭受的损害更多是精神层面的，其所提出的维权主张很大程度上也是源于精神遭受巨大打击愤而提起的法律诉求。一审判令被告于正公开赔礼道歉、消除影响，与法有据，情有可原。

2、侵权剧《宫锁连城》该不该停播

《宫锁连城》剧被一审判令停播，属于我国民事侵权裁判制度中的永久禁令。

著作权法第十二条规定，改编作品作为著作权法意义上的演绎作品，受到法律的保护，但作者对演绎作品行使著作权权利，不得侵犯原作者的合法权利，结合《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第十四条规定的原则及精神，任何对改编作品的使用，也将同时构成对原作品的使用，不得损害原作品著作权人的权利，发行基于原作品改编、摄制的影视作品也应获得原作品著作权人的许可。综上，原告作为在先作品的著作权人，对其作品权利的控制力及于其作品的演绎作品，包括对演绎作品的改编、复制、摄制、发行等行为。根据著作权法第四十八条第一款之规定，停止侵害系侵权人应当承担的首要民事责任。

诚然，我们看惯了在太多的著作权侵权判例中，在司法判决已经明确认定被告侵犯著作权的情形下，又以“公共利益”、“原被告利益平衡之比较”等裁量因素来屡屡免除被告承担“停止侵害”的法律责任。不得不说，相当一部分类似判例实质性纵容了被告的侵权行为，在经济利益得失之间，当侵权所需要付出的侵权成本小于侵权实际获得的收益时，被告就宁愿去冒“侵权”的道德风险而去谋取不法的经济利益，原因就在于，法律很可能不会追究。

具体到本案，一审举证期限内，原告一再要求被告提供电视剧《宫锁连城》的联合摄制合同、编剧聘用合同及发行协议，被告明明持有，虽经法院明确要求，仍不向法庭提供，原因及用意很显然，实战经验丰富的律师代理人已经充分告知被告们，诸如“此类案件，如果被认定侵权，通常是赔钱了事，不大可能被“禁播”，况且，没有充分获利证据，判赔额也高不到哪里去，干脆不交合同！”是的，如果没有被判令停播，那么区区500万哪怕是2000万的赔偿，对于被告而言，都会是占了便宜的诉讼结果。很巧，我的一家影视公司客户曾经是侵权剧《宫锁连城》之前《宫锁心玉》、《宫锁珠帘》系列的投资方，我直接审核了《宫》系列前两部作品的剧本创作、投资摄制与发行合同，对于可能的编剧酬金及电视剧发行价格有直观了解。当然，被告以“涉及商业秘密”为由，拒不提供涉案关键合同，显然是不成立的，否则中国所有的商事诉讼被告都可以以此为由逃避司法审判和制裁了，如果一审法院能够依法否决被告拒不提供的“理由”，书面指令要求被告必须向法庭提供的话，侵权判赔有可能被支持更高的金额，这也可以说是一审判决的一个遗憾。

一审判决书关于“禁播”的最后一段论述为“本院认为，权利人合法有据的处分原则应当得到尊重，只有当权利人行使处分权将过度损害社会公共利益和关联方合法权益时，才能加以适度限制，以保障法律适用稳定性与裁判结果妥当性的平衡。而基于本案中被告的过错及侵权程度、损害后果、社会影响，应判令停止电视剧《宫锁连城》的发行与播出为宜。”，我认为，这样的说理与判决结果，不应当被定义为有“突破”，而更应当被视为“纠偏、矫正”之举。因“禁播”而引发的法律后果，案外人如第三方播出平台，甚至本案中自认为无辜的各投资方，也完全可以基于本案的生效判决进行责任追究，要求“侵权行为的始作俑者”赔偿损失，这才是司法正道，这样的审判思路才能对侵权者起到应有的警示作用。

当然，本案二审中，被告也许又会主动拿出投资、发行合同等“新证据”出来，“诉说”侵权剧停播将导致的重大投资损失与关联诉讼风险，我想，法律给了原告权利不对这些“新证据”进行质证了，二审判决也可以径行裁判。

除了上述内容，我想，琼瑶诉于正案司法审判的一大亮点在于“专家辅助人”的引入，其重要意义以及对著作权司法审判的积极影响，甚至大过本案的判决与说理部分，如果仅仅将“专家辅助人”机制作为本文的一个组成部分，显然不足以凸显其重要性，我想，我需要单独行文论述有关“专家辅助人”的作用、意义与价值。

搁笔之际，已是2015年的凌晨。

顺祝大家新年幸福、平安喜乐！

本文系知产力获得授权的独家首发稿件，转载请注明出处

图片来源|百度

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli），亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

文章版权为知产力所有，转载请注明来源