陶钧专栏 | 涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（十七）——“一般条款”的理解与适用（Ⅲ）

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作 者 | 陶 钧  北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士

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三、从司法实践的既定认知进行分析

因互联网无论从其发展规模、速度以及经营模式、产业形势等方面都与传统线下经营有着较大的差异，特别是我国“反法”制定于1993年，显然更加无法预见互联网时代对经济发展的影响力，但随着“互联网+”的兴起，在具体裁判中适用“反法”一般条款则成为有效解决法自身不周延性与滞后性的一剂良方，故而将一般条款运用到具体裁判中成为了较为普遍的选择。同时，即使是传统线下经营中，有时也需要合理运用一般条款对自由竞争与公平竞争进行准确划分。因此，在司法实践中，裁判者也对“反法”视野下，如何理解“诚实信用的原则”与“公认的商业道德”有着自己的认知。

在山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司等与马达庆等不正当竞争纠纷案中，①最高法院就指出，在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。它既不同于个人品德，也不能等同与一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。

最高院在上述案件中，明确了在“反法”视野下，诚实信用原则与公认的商业道德二者之间的关系，在认可二者内在价值统一性的基础上，确定了“诚实信用原则是以公认的商业道德的形式体现出来的”，而且明确了对“商业道德”的界定应当以“特定商业领域”为限，这恰恰也与上期专栏中笔者以“价值渊源”与“文义解释”进行分析的结论相吻合。

在奇虎公司、奇智公司与百度公司不正当竞争纠纷案中，②法院认为诚实信用原则作为民法的基本原则，在民法范畴内要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在反不正当竞争法范畴内，诚实信用原则与传统民法中的理解有所不同，鉴于市场竞争是一种争夺市场交易机会的行为，由于市场机会具有稀缺性，竞争结果必然涉及不同经营者之间市场机会或市场利益的得失，因而市场竞争具有天然的损人利己特性。在反不正当竞争法范畴内谈论诚实信用原则，并不苛求经营者不能损害其他竞争者的利益，而是应当以诚实商人的标准规范竞争行为，故而诚实信用原则在反不正当竞争法范畴内更多的体现为市场公认的商业道德或商业伦理。商业道德是市场竞争中遵循诚实信用原则的核心内容。商业伦理首先是按照诚实商人的行为标准确定的，诚实商人的行为准则有时还需要从消费者和社会公众的角度进行判断，并进行必要的伦理矫正。商业伦理不同于传统市民社会中的“善良家父”标准，而应当符合社会利益最大化的需求，向竞争者提供一个平等的舞台和给予消费者不受扭曲的决策机制。理性经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。如果拿日常生活的高尚道德标准衡量，就可能过于理想化而不切实际，也会偏离反不正当竞争的方向，从而不适当地损害竞争自由和经济效率，不适应经济发展和市场竞争的需求。

虽然上述案件并未对何为“公认的商业道德”进行界定，但再次肯定了“诚实信用原则”在“反法”中与“公认的商业道德”的同一性，同时也将“消费者和社会公众”纳入到了“商业道德”的认定考量中，这本身也是对其内在“价值渊源”的全面衡量。

应该说，从司法实践既定认知的视角，其对“诚实信用原则”与“公认的商业道德”在“反法”框架下内在价值的同一性是予以肯定的，并未“刻舟求剑”僵化的强调二者之间表述形式上的差异，而是发现了彼此内在逻辑与价值的意义，体现着裁判者敏锐的洞察力与缜密的分析能力，这也是笔者所赞同的。

同时，因为不同案件自身具体情形存在差异性，裁判者多是从涉案不正当行为本身是否违反“公认的商业道德”予以评价、分析，其中包括了从经营者利益、行业现状、消费者福利、社会公众的权益、歧视待遇、不当干扰等等纬度上的考量与认定，但正是因为特定行业的不同，这也是随着社会分工精细化地发展，裁判中往往不可忽视该行业自身状况，也就导致不易对“公认的商业道德”的外化形式做出普适性的界定，需要“具体行业具体分析”。另一方面，判断尺度虽应以“经济人伦理标准”为基准，但是却不应无视消费者与社会公众的利益考量，这也是知识产权中利益平衡原则效果的体现。

四、“诚实信用原则”与“公认的商业道德”概念的界定

基于从价值渊源的本源性、文义解释的基本分析和司法实践的既定认知三方面的分析，可以确定在“反法”体系下，“诚实信用原则”与“公认的商业道德”具有内在的同一性。商业道德是诚实信用原则在市场经济运行中的具体体现，无论是从司法实践需求的角度考量，还是从“反法”设置终极目标的方向分析，都不宜在概念的确定上过于苛求将二者再行明确划分。只是在对具体案件的考量价值因素时，可以从二者不同的设立基础出发，对考量因素与范围的引入做出符合法律论证逻辑的分析，因此对“公认的商业道德”概念的界定，更能体现“反法”从市场有序经营、确保公平与自由竞争视角下的立法意义。

基于此前的分析，笔者认为对“公认的商业道德”概念的确定应当从属性的界定、地域的界定、主体的界定、行业的界定、程度的界定、效力的界定等六个方面的因素进行全面考量。具体而言：

1、属性的界定，其所要解决的即“公认的商业道德”本质上是什么的问题，既然商业道德是“诚实信用原则”的具体体现，虽然是在“反法”的视野下进行地分析，但是其本质上是含有道德准则与经营规范的基本性质，这也与“商业伦理”的属性相吻合；

2、地域的界定，其所要解决的是“公认的商业道德”地域纬度的问题，虽然知识产权具有地域性的特征，但是基于互联网的开放性、全球性，其实质上已经破除了地域范围的界限，由此“国际化视野”的发展方向是必然要与时俱进的，互联网是无法“拒人于千里之外”的；

3、主体的界定，其所要解决的是“公认的商业道德”中需要考量何人利益的问题，虽然“反法”是从维护合法守信经营者的角度予以制定的，但是我国“反法”第一条中的立法目的开宗明义，明确了消费者与经营者彼此利益的保护具有同等地位，而消费者推而广之即为社会公众，因此经营者、消费者、社会公众都是在界定过程中必须考虑的主体性因素；

4、行业的界定，其所要解决的是“公认的商业道德”在设立藩篱时到底能有多大的问题，如此前所述，特定行业、具体产业都有着自身的特点，不易简单、武断的将其他行业的规则“移花接木”到其他行业领域，否则容易出现“水土不服”的负面效应，特别是互联网产业中所涉及的搜索行业、链接行业、电子商务平台、安全软件领域、视频播放领域等等，都具有自身不同的外在表现，故而在界定“公认的商业道德”时应当以特定行业领域为限；

5、程度的界定，其所要解决的是“公认的程度”应当如何认定地问题，对该问题的分析要符合其字面文义的具体含义，既然是“普遍、广泛”的认同，那么从“量变”到“质变”的过程中，主体数量、经营者所占市场份额都是需要考量的因素，也就是“双向达标”的基准，即从主体数量和市场份额等实际情况分析，均应超过一半以上方可准确认知；

6、效力的界定，其所要解决的是“公认的商业道德”其外化法律效力的问题，正是因为一般条款具有弥补法律的不周延性与滞后性的效果，而作为一般条款重要构成部分的“公认的商业道德”其地位不言自明，故而其效力也是不容小觑的，可以直接作为裁判的引述依据，对具体竞争行为进行评价。

基于以上六方面因素的考量，关于在网络不正当竞争纠纷中，“公认的商业道德”的概念可以界定为，其是指特定信息网络行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。

小结：

笔者从价值渊源、文义解释和司法实践的既定认知等三方面，并结合属性的界定、地域的界定、主体的界定、行业的界定、程度的界定、效力的界定等六个因素，对一般条款中“诚实信用原则”与“公认的商业道德”的含义进行了分析与梳理，进而得出了对“公认的商业道德”概念的界定。之所以会着重对该问题进行剖析，主要是因为一般条款在网络不正当竞争纠纷的有效解决中发挥着重要的作用，对其基础概念准确的理解更能确保在适用过程中的“精确性”。特别是对法律问题认知的分歧，有时是对基本概念理解的偏差所致，法律概念本源性的考量才是解决法律适用中疑难问题的有效路径之一。

注释：

① 最高法院（2009）民申字第1065号民事裁定。

② 北京二中院(2014)二中民（知）初字第9577号民事判决。