实务 | 如何概括式撰写权利要求书

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作者 | 甫江

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

权利要求书是专利申请的灵魂所在，对于专利审批行政机关来说，权利要求书是申请人的诉求表达，对于公众来说，权利要求书是专利申请人的权利领地，不可逾越。一份好的权利要求书既要满足专利法的相关规定，也要最大化的体现申请人的保护范围。最终达成的平衡是，权利要求的保护范围要与申请人的发明贡献相适应。一位优秀的专利代理人往往能够抓住这样的细节，帮助专利申请人达到这样的平衡。

而概括式撰写则是能够最大化保护范围的其中一种撰写方式，通常来说，概括式撰写包含三种具体的形式：上位概括或并列选择概括、功能或效果限定的技术特征、数值范围概括。

（一）上位概括或并列选择概括

上位概括是经常采用的一种方式，说明书中的优选实施例中只公开了一种或几种方式，

而通过上位概括可以将其所有等同和变型方式涵盖在其中。当然，这一概括必须要得到说明书的支持，具体的判断方式就是上位概括所涵盖的所有方式都能够解决相同的技术问题，并具有相同或相近的技术效果。如果出现两者所解决的技术问题以及技术效果并不是很明确相同的情况下，需要在说明书中详细阐明，而不能含糊的表达。

【案例一】

权利要求：一种植物精华素的提取方法…

说明书的优选实施例中仅仅公开了玫瑰花精华素的提取方法，并没有说明该提取方法也适用于其他植物品种。

对于此案例，权利要求中使用了上位概括“植物精华素”，其不但包括了玫瑰精华素，还包括了例如蔬菜、水果等其他种类的植物，这些植物与玫瑰花的内在成分相差巨大，不能确定该提取方法能够适用不同种类的植物，并且也未知是否都能提取到精华素成分。

并列选择概括方式有的时候是上位概括不能之后的一种退而求其次的概括方式，有的时候是谨慎表达其概括范围的一种选择，因为如果上位概括可能导致得不到支持，当然，其同样也要满足说明书支持的要求，也就是说，所概括的并列方式需要与优选实施例中的方式相等同，并能够解决相同的技术问题，并具有相同或相近的技术效果。

【案例二】

权利要求：一种药物组合物，所述组合物的剂型是片剂或胶囊。

虽然说明书的优选实施例中仅仅公开了该药物组合物采用片剂方式，但所属技术领域的技术人员知道，在药物成型过程中，如果是常温下固态的药剂，可以采用片剂、胶囊方式来制得，而不能通过其他诸如气雾剂、软膏、贴剂、膜剂方式制得。因此，上述并列选择概括方式是允许的。

实际的专利申请过程中，并不是每件专利申请都能完美的以这样的方式撰写，这也就是为什么在确认专利权保护范围的时候，会引入等同侵权的概念，等同侵权所涵盖的范围也就是与权利要求中的方式相等同的变型方式，并且解决基本相同的问题、达到基本相同的效果。可以说，等同侵权在一定程度上是专利申请撰写的一种补救措施，其所起到的效果与概括撰写之后的范围是相同的。

（二）功能或效果限定的技术特征

所谓功能或效果限定的技术特征，是指采用产品的结构或方法的步骤所实现的功能或效果来进行限定的特征，对于方法权利要求来说，审查指南并没有对其使用作出限制，只是强调如果说明书中描述的功能是以一种特定方式完成的，没有说明其他替代方式，而权利要求却概括了完成该功能的其他方法或者全部方法，则是不允许的。此外，如果说明书中仅以含糊的方式描述了其他方法也可能适用，但对所属技术领域的技术人员来说，并不清楚这些方法是什么或者怎样应用这些方法，在这种情况下，权利要求中的功能性限定也是不允许的。而对于产品权利要求来说，审查指南强调应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚，而且该功能或者效果能通过说明书中充分规定的实验或者操作直接和肯定地验证时，使用功能或者效果特征来限定发明才是允许的。

【案例三】

权利要求：一种电视机，包括用于显示图像的装置，…

根据说明书的记载，该发明的改进之处在于用液晶显示器代替现有的CRT显示器，以解决CRT显示器功耗高的问题。

在该权利要求中，“用于显示图像的装置”属于功能限定特征，其覆盖了所有能够显示图像的显示装置，包括CRT显示器、液晶显示器、等离子体显示器等。该功能性限定特征覆盖了不能解决所要解决的技术问题并达到预期技术效果的CRT显示装置，因此得不到说明书的支持。

在该案例中，实际上，不仅“用于显示图像的装置”属于功能性限定特征，液晶显示器等也属于功能性限定特征，液晶显示器意味着通过采用液态晶体来进行图像显示的器件，只不过液晶显示器这一功能性限定所概括的实施方式是本领域技术人员所公知的结构，也即目前所有的利用液态晶体来进行图像显示的器件集合，又例如高通滤波器等也属于此种情况。另外一种情况是功能性限定特征所覆盖的范围是说明书中的优选实施例及其等同变型方式。在专利审批过程中，并不特意区分这两种情况，而只是按照审查指南的规定来判断其功能性限定是否适当，一旦审批通过，就意味着其覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。在专利侵权判断中，司法机构又有着不一样的解读，在最高人民法院司法解释（2009）21号文件中，第四条就规定了对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。由此可见，司法机构并不认同专利审查指南中的观点，笔者认为其中原因有两点：第一，专利审查指南仅仅是指导行政机关进行专利审批的行政规章，对于司法审批并不是必须要遵守的规则；第二，目前的专利审批并没有严格执行对功能性限定特征的审查，导致大量专利申请中采用了功能性限定特征，司法机构如果遵循专利审查指南的规则，则会导致专利权人与公众利益的失衡，同时，也使得司法机构丧失了能够自由裁量予以平衡的机会。

从另外一个角度来看，专利申请人通过功能性特征概括来期望获得更大的保护范围，同时也承担了更大的被驳回、被无效的风险，反而在专利侵权阶段其保护范围被缩小至说明书的优选实施例，不得不说，这样的错位是目前的现实状况。尤其是在目前功能性限定特征运用较多的电学、通信领域，专利侵权与无效程序被频繁启动，重大案件时有发生，这样的矛盾导致了许多非常规现象，例如在华勤诺基亚系列案件中，（2013）沪高民三（知）终字第96号民事判决书中就明确记载：“涉案专利权利要求7的技术特征仅仅是在其所对应的方法权利要求的每一个步骤前加上“被配置为”而组成。然而，涉案专利说明书中披露的具体实施例又均是针对方法步骤所作的具体描述，而对于装置、消息编辑器如何“被配置为”并未描述具体的实施方式。诺基亚公司认为根据说明书的描述，本领域普通技术人员可以清楚地知道，要实现权利要求7描述的“被配置为”的步骤，可以通过软件、硬件或软硬件结合的方式来实施。但是，本院已在上文详细阐述，涉案专利说明书中并未记载实现权利要求7描述的装置、消息编辑器“被配置为”的步骤的具体实施方式，也不存在本领域普通技术人员所熟知的能够实现该技术特征所体现的功能或者效果的惯常技术手段，故依据《专利司法解释》第四条的规定，不能确定涉案专利权利要求7中技术特征5的技术内容，进而也无法确定涉案专利权利要求7的保护范围。”这一案例判决可以说是上述分析的错位现象的集中爆发。在涉案专利的权利要求中，不管是装置权利要求还是方法权利要求，均采用了大量的功能性限定特征，诸如“将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器；基于在所述消息编辑器中执行的所述数据传送方法的选择，将所述消息传送到支持所选择的数据传送方法的数据传送应用程序；根据所述数据传送应用程序所使用的数据传送协议，将所述消息传送到电信网络。”按照最高院司法解释第四条的规定，既然采用了功能性限定特征，要想确定其保护范围就要依赖于其说明书中的优选实施例，而涉案专利的说明书中并未记载“消息编辑器”的具体实施方式，因此，无法确定其保护范围。由该案例不难看出，功能性限定特征非常泛滥的出现在了专利申请中，而基于领域的独有特点，许多电学、通信领域的专利申请又不得不采用功能性限定特征，其具体实现往往是通过特定编程语言、硬件固化或软硬结合方式来实现。而这些具体实现过程一般不会写入说明书。

因此，笔者建议，需要对功能性限定特征进行细分，在特定的某些领域中，如果出现类似的情况，可以认为是某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚的情况，在这样的情况下，既然允许专利申请人将其撰写为保护范围更大的功能性限定特征，当然，这也是唯一的选择，那么就应当认定其覆盖了所有的实现方式，否则，对于专利权人是不公平的，因为不可能要求专利权人撰写具体的编程语言放入具体实施例中，对于专利审批行政机关的公信力也是有影响的。当然，如果司法机构初步判断权利要求的技术方案能够按照产品的结构特征来撰写却没有，则可以得出专利审批行政机关没有严格的审查功能性限定特征的适用，则可以将其保护范围限制在说明书的具体实施例中。

综上所述，笔者的观点是在装置权利要求中，在功能性限定特征仅覆盖公知结构或者是如专利审查指南所述的允许使用功能性限定特征的情况下，专利侵权判断中不应再依照具体实施例中的方式来确定其保护范围。

（三）数值范围概括

【案例4】

权利要求：一种碱性蛋白酶A酶解蚕蛹蛋白的方法，…其中酶解反应液pH值为5.0～8.0。

说明书中仅仅公开了酶解反应液pH值为7.5的实施例。

通常，数值范围概括的撰写方式有两大优势，其一是可以隐藏最优的取值，避免自己的技术秘密被彻底公开，该案例4中，其具体实施例也可能仅仅是其次优的取值；其二是可以获得较大的保护范围。但是，在数值范围概括时，也需要注意是否能够得到说明书的支持，例如该案例4中，pH值为5.0以及pH值为8.0时分别体现出反应液不同的酸性和碱性特征，需要基于本领域技术人员的角度来判断是否都能解决所要解决的技术问题并达到预期的技术效果。

数值范围概括方式的修改在无效程序中有其独有的特点，众所周知，无效程序中一般仅允许权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的合并这几种方式的修改。而对于数值范围概括方式来说，是否允许在概括不当的情况下进行修改呢？又是否属于这几种方式之一？同样以案例4为例，如果在无效程序中，该数值范围确实概括不当，专利权人想要将权利要求中的“其中酶解反应液pH值为5.0～8.0”修改为“其中酶解反应液pH值为7.5”，笔者认为，首先，很明显，这一修改方式并不属于权利要求的删除和合并；其次，该修改方式也不属于技术方案的删除，这是因为数值范围概括并不是并列的技术方案，分析如下：如果认为属于并列的技术方案，则其新颖性创造性评判中，必需要对每一个取值点，也即每一个方案进行评判，而对于专利审批行政机关，并不这样处理，例如专利审查指南中规定了只要对比文件中公开了数值范围中的一个取值，则破坏其新颖性。因此，数值范围概括并不是并列的技术方案，而应当作为一个整体来看待，在案例4的修改中，尽管不属于上述的三种修改方式之一，也应认为是“一般”之外的特殊修改方式，这是基于鼓励创新、公平合理的考量，不能仅仅因为专利权人在申请过程中的撰写失误而予以全面否定，应允许专利权人作一定程度的补救。当然，在说明书未公开优选实施例的情况下，则不允许进行此种修改。

综上，对于专利代理人来说，要努力撰写与发明贡献相适应的权利要求，而对于专利审批行政机关来说，要在合法的基础上对撰写有缺陷的专利申请给予补救的机会，多方共同努力才能真正捍卫专利法的立法宗旨：鼓励发明创造。