三知论坛专题三 | 关于恶意通知和错误通知规制的解读
【编者按】
近日，由浙江省高级人民法院知识产权审判庭、知产力、知产宝主办，浙江省嘉兴市中级人民法院承办，浙江省嘉兴市南湖区人民法院协办的第四届“三知论坛”在浙江省嘉兴市中级人民法院正式举办。最高人民法院知识产权审判庭、中国知识产权法学研究会对于本届三知论坛的举办给予了学术、实务指导。
本届论坛聚焦“电商平台知识产权法律责任”，前三个专题的讨论均围绕浙江法院起草的电商平台知识产权法律责任审理指南（草案）展开。知产力分四期对论坛专家的发言内容进行全景展示，本次推送第三期受邀专家的发言内容。
杭州市余杭区人民法院知识产权审判庭庭长
成文娟
杭州市余杭区人民法院知识产权审判庭庭长成文娟围绕“恶意通知和错误通知的规制”进行了分析。
首先就恶意通知，明确了构成要件包括主观上具有故意或重大过失，客观上实施了投诉行为，结果上给被投诉人造成损害。其中 “恶意”是指明知或应知自己没有权利或投诉依据不充分仍然发起投诉的情形，“恶意”本身是主观心理状态的反应，较难判断，为此，审查指南结合审判实践情况总结了几类明显的恶意情形。包括。
1、伪造、变造权属的情形，由于著作权权属登记的自愿性及非公开性，导致伪造权属情形在著作权侵权投诉中较为普遍；
2、权利状态不稳定或有瑕疵。此类情形在外观设计专利侵权投诉中比较普遍，由于外观设计专利采用形式审查的标准，效力状态极不稳定，为此，电商平台要求权利人投诉时候必须附专利评价报告，导致伪造评价报告投诉的情形时有发生；
3、知道投诉错误后不及时撤回投诉情形。该种情形主要发生在投诉时候权利正当，但投诉过程中权利失效或效力不稳定情形，基于谨慎注意义务，投诉人应当先行撤回投诉而怠于撤回投诉导致被投诉人损失扩大的情形。
4、提供虚假鉴定报告，此类情形在打击销售渠道的案件中较为普遍，即明知被投诉人销售的是正品仍故意出具虚假鉴定报告以售假进行投诉；
5、前后投诉理由冲突情形，譬如针对被投诉链接先后以不同的理由投诉，先是从未生成过该款商品投诉，投诉不成立后又改以“销售假冒商品并提供鉴定报告””进行投诉，显然该两种理由不能并存，对此投诉人如不能给出合理解释，亦应推定存在恶意。
对于恶意通知的定性，虽然电子商务法规定恶意发出错误通知的，加倍承担赔偿责任，但就其行为定性并未给出答案，为此，建议将其纳入反法予以考量，因为恶意投诉人有些抱着打击竞争对手目的，有些抱着获取非法利益的目的，譬如现阶段泛滥的知产流氓，专门以投诉为业，企图要挟商家付费撤诉以此牟利。
总之，恶意投诉人大都均怀有不可告人的目的，其行为本身毫无疑问扰乱了正常的投申诉秩序，从而破坏了市场竞争秩序，可以以反法第二条的原则条款予以否定性评价。
对于错误通知，应当是指具有“一般过失”的情形，我们认为不能倒果为因，以最后投诉结果的正确与否来判定投诉人是否存在过失，否则对于投诉人责之过苛，毕竟侵权的判断是一个复杂并专业的过程，不同的审判机关都可能得出完全相反的结论，因此，不应苛求投诉人具有如此专业的判断能力；对于“错误通知”的行为定性，应当按照侵权责任法的一般民事侵权行为予以认定。
第三部分是关于赔偿损失的确定，我们认为应当将链接被错误删除导致的店铺营收的变化作为直接损失，同时商家为了打造爆款链接往往需要支出大量的推广成本，以及链接被删同时还会带来扣分、降权、屏蔽等一系列的处罚，从而给商家商誉造成损失，以及在流量经济背景下，要充分考虑链接被删导致的用户粘性下降从而造成的无形损失。
第四部分，主要介绍了行为保全措施的条件，对于被恶意投诉人来说，虽然可以通过司法要求投诉人承担加倍赔偿责任，但由于损失的不可逆性加上诉讼时间较长，往往导致被投诉人不能及时得到救济，因此，行为保全措施就可以发挥较好的及时制止侵权及止损的效果，也即被恶意投诉人可以在诉前或诉中申请行为禁令，禁止投诉人继续投诉或先予恢复链接。
清华大学法学院副教授冯术杰
清华大学法学院副教授冯术杰提出以下建议。
1. 《电子商务法》规定错误通知和恶意通知的发送人要承担责任，但没有对恶意通知做出定性。我们讨论的文件将其定性为不正当竞争，这是增加了一个定性的规定。通过这一定性，扩展了电子商务法本身规定的内容，将侵权责任法及反不正当竞争法规定的损害赔偿计算方法适用到此类案件，这是一个有益的尝试。
2. 就恶意通知要承担的责任的形式，《电子商务法》本身没有给出指引，我们讨论的文件结合相关领域的实践和民事责任的一般承担方式作出规定，这是有益的发展。在知识产权侵权损害赔偿确定中适用的计算方法，可以适用于平台商家因错误通知或恶意通知所应获得的损害赔偿的计算，即反过来适用。同样，对于诉中和诉前的行为保全，也可以反过来适用于投诉人。从法律性质来看，通知-删除程序不同于诉讼或行政查处程序，对于后者是不能禁止知识产权权利人启动有关程序的，但通知-删除程序是网络平台协助权利人实现权利保护的一种程序，这相当于是便利的私法性质的维权方式，可以通过禁令制度禁止权利人发送投诉通知。
3. 其次，我们讨论的文件对于网络商家的商誉损失也作出了规定。商誉的损失在知识产权法领域尤其是商标法领域经常会有提及。有商标侵权的时候，也就造成了混淆，并利用了商标权人的商誉，在这种情况下，给权利人造成损失或因侵权而获得收益是需要赔偿的。但在很多情况下，如果被告经营伪劣商品而给原告的商誉造成了损害，此种损害通常在损害赔偿的计算中是没有被考虑的。但在电商平台的环境下，经营者要推广自己，提高自己的知名度，要实现盈利是要有各方面的投入的，还有相关客户的粘连性问题，这些都是商誉保护的重要基础。所以，在恶意投诉、错误投诉给平台商家造成侵害的情况下，需要把这些商誉方面的损害充分考虑进去。
中国传媒大学政法学院教授刘文杰
中国传媒大学政法学院教授刘文杰提出以下建议。
1. 首先，关于归责原则和过错要件。
关于对恶意的理解，电商法第42条中的恶意可以理解为投诉人知道自己没有权利或知道被投诉方有权利，这是对恶意比较经典的解释，可以接受。如果需要电商法也能惩罚不负责任地进行通知的行为，可以把恶意扩充解释为包括重大过失，就是说投诉人很容易就能知道自己没有权利，或者很容易就能知道对方有权利。在侵权法上，恶意可以作为故意的加重形式而成为惩罚性赔偿或确定制裁方式、赔偿数额的要件，此时的恶意通常是指具有恶的动机。不过，电商法第42条的最后一句规定只要恶意通知的就加倍赔偿，这样一来，恶意就与故意是一回事了，即使投诉人的动机非常的不纯，但是裁判者已经没有权利在惩罚数额上进行裁量了。所以说，将电商法第42条最后一句的“恶意”，解释为明知道自己没有权利而发出侵权通知或者明知道对方有权利而发出侵权通知，或者因为重大过失而通知，是比较妥当的。
2. 其次，关于错误通知的法律后果到底是过错责任还是无过错责任。
如果是过错责任，就必须像本指南所规定的去追究一般过失。对电商法42条倒数第二句“错误通知造成被投诉一方损害的应当承担民事责任”，我认为是无过错责任，有几个理由：一是条文中没有提过错要件；二是从体系上来看，本条最后一句用了“恶意”，也就是说如果电商法立法者觉得如果有过错要件的话，就会提出来，最后一句用“恶意”就是过错要件；三是侵权通知导致的结果是删除，删除的效果相当于诉讼保全。民诉法第105条规定，保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所造成的损失，这是一条无过错责任，即当保全造成错误时，申请人不能再向法官辩解有无过失，有无过失都要承担赔偿责任，这叫风险责任。既然通知导致的删除效果相当于诉讼保全、行为保全，那么按照民事诉讼法第105条的精神，应当把这一句解释为无过错责任。而一旦认为错误通知导致的责任是无过错赔偿，就不需要花太多的精力去认定有没有过失，过失在哪里。
3. 第三，错误通知或恶意通知确实有可能与反不正当竞争法相关的规定发生竞合或者发生聚合。
在这个问题上，电商法第42条有更加具体的事实构成，即电商平台的语境中，知识产权权利人认为自己的权利受到侵害，向特定的通知接收人即电商平台发出了通知，这样非常具体的事实构成的情况下，应优先适用这个特别规定。提出“错误通知”，的确应当停止侵权。通知发出去了，应当知道是错误通知，应撤回立即进行弥补。假如侵害的是对方的商誉的话，在绝对权上有一个恢复请求权，那么应该停止侵权。
4. 最后，赔偿范围的问题。
按照传统的几个知识产权法领域规定的顺序，要把它倒过来的，实际损失、所得利益和法定赔偿。现在要论证的指南中所列的法定赔偿在法律上有没有足够的法律依据。首先，法定赔偿是法律规定的赔偿，法律没有规定赔偿，就不能适用法定赔偿，电子商务法的法律责任一章没有法定赔偿的规定，电子商务法也没有任何的准用规定允许去适用其他法律中的法定赔偿。
其次，有没有可能去类推适用法定赔偿。在反不正当竞争法上有关惩罚性赔偿的只适用于一种情况，那就是侵犯商业秘密，侵犯商业秘密情节严重的1至5倍赔偿，在反不正当竞争法的其他情形都不能适用1至5倍的赔偿，这个理由就不支持对于错误通知情况下的赔偿适用法定赔偿，因为反法也只适用商业秘密而已。反不正当竞争法还有一个法定赔偿是500万元以下的，针对一是假冒名牌，二是侵犯商业秘密，其他都不能用法定赔偿，就是说在类推适用法定赔偿上都存在巨大的困难，何况法定赔偿原则是不能类推的。
另外，能不能赔偿所得利益。电商法没有规定可以赔偿所获利益，这里面临一个问题——怎样确定侵权行为与所得之间的因果关系。这个因果关系可能是非常难以认定的。还有，就损失的计算问题，需要把侵犯的客体和计算赔偿的公式分开，要先确定赔偿损害的对象，再分别根据损害的对象计算赔偿，否则经济损失计算了一遍，计算流量损失时又计算了一遍经济损失，发生重复计算的问题。
福建省高级人民法院知识产权审判庭法官
陈一龙
福建省高级人民法院知识产权审判庭法官陈一龙提出以下建议。
1. 关于错误通知和恶意通知的规制。
恶意通知与错误通知这些概念性的东西，归纳要到位，主观状态是最难把握的，主观状态只有通过客观的表现才能推定，所罗列的条件都是从客观的表现来推定。
2. 关于不正当竞争行为，从恶意通知来说，更像是反不正当竞争法规定的商业诋毁的行为。
从定性来说，如果从不正当竞争角度诉讼，那要更倾向于不要适用第二条规定，太宽泛了，可以直接定为商业诋毁，恶意通知也构上了商业诋毁的构成要件。而从业的经历来看，实际损失可以确定的少之又少。现在不仅仅是法院在用法定赔偿，连当事人起诉直接就要求适用法定赔偿。实际上从与知识产权有关的法律来看，法定赔偿不是给当事人起诉用的，而是给法院审理案件用的，在当事人起诉时对它的损失是负有举证责任。在与当事人、律师沟通中，当事人举证法院是否认定，在于法院如何审查证据，当事人是否举证损失的责任是当事人态度的问题，是其对自身诉讼态度是否严肃的问题。至于错误通知或恶意通知是否适用这种法定赔偿，还可以再探讨。
安徽省高级人民法院知识产权审判庭法官助理
杨芳
安徽省高级人民法院知识产权审判庭法官助理杨芳提出以下建议。
1. 关于恶意通知、错误通知包括它的主观要件的相关的认定。
在电子商务法第42条第3款规定的是恶意通知、错误通知的法律后果，两者的后果作了不同的规定，对应其中是对主观进行了三分法，一个是故意，一个是重大过失，一个是一般过失。电子商务法本身要规制的是过失造成错误通知的损害，二是因为恶意行为在立法时没有采用故意，根据对恶意的理解，恶意应是比故意在主观状态上更恶劣的一种情形，这其中把故意和重大过失都列入恶意，这样的话似乎不太符合立法的原意。
2. 关于“知道投诉后不及时撤回投诉的”。
我认为这里讲的应该不是投诉错误，应该是既包括投诉本身的错误，也包括投诉的侵权行为可能不会成立，或者对方可能不存在相关的侵权行为。明知对方的侵权行为可能不成立了，仍然不把通知及时撤回所导致的投诉错误概念可能就会过于狭窄。
3. 关于“提供虚假的鉴定报告”。
在审判实践中比较疑惑的是虚假鉴定报告如何去识别。一般在商标侵权的案件中，目前的司法实践也是由权利人来对商品的真伪进行鉴定，如果权利人坚持认为是假的，如何在司法实践中去识别，把出具的虚假的鉴定报告识别出来，可能需要做一个明确。
4. 关于错误通知、错误投诉的问题。
错误通知可能是指权利人因过失进行了错误通知，可能还是导致不知道到底什么样是错误通知的本身。
5. 关于涉及到对于恶意通知的定性。
恶意通知可能会造成多种法律后果，首先可能承担一般的侵权责任，违反了侵权责任法。二是可能违反反法，而反法又可能适用第二条违反一般条款，也可能构成商业诋毁，这些都是有可能的情况，或许应该把这种情况都归结有不正当竞争的行为，需要承担的具体民事责任都明确出来，交给当事人去选择适用哪一个权利进行起诉。
6. 关于损失量化的问题。
其中是希望参照商标法和反不正当竞争法确定损失数额的方式，实际损失、获得利益和酌定赔偿的方式来确定电子商务法下的损害数额的确定方法，应该是有适用的优先顺序的。
7. 关于“法定赔偿”，改为“酌定赔偿”可能更准确。
在实际损失所包括的四种具体的类型，毫无疑问都应被考虑在内，这四种因素到底是受害方应对四种方式举证，以确定它的实际损失，还是法院在酌定它受到损害时应当考虑的相关的因素。
8. 关于保全方面。
“请求法院禁止通知人撤回起诉”，要明确先行撤回起诉还是“禁止”放在后面。被通知人的请求是否有事实依据和法律基础，被通知人的请求实际上涉及到的三种，一个是撤回投诉，其次是禁止继续发起投诉和先予恢复被投诉的链接，第二个针对的是请求保护的知识产权效力，如果说是由被通知人来提出行为保全的话，就不存在请求保护的知识产权去审查效力稳定的问题。
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