想进入300亿以上的游戏市场，这些风险不可不知

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原标题 | 游戏直播平台的法律风险探析——以技术与法律相结合为视角

作者 | 欧修平 孙明飞 张浩淼 金杜律师事务所

(本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

随着网络游戏产业链日渐成熟，游戏直播行业应运而生。目前，除了游戏开发商、运营商自建的直播平台，主要是第三方直播平台，例如虎牙、斗鱼、战旗等。游戏直播平台上的热门游戏集中于英雄联盟、DOTA2、炉石传说、地下城勇士、穿越火线等在线竞技类游戏，但已有向单机游戏等全游戏领域扩展的趋势。据统计，中国目前电子竞技直播平台用户规模约在3000万左右，机构预测随着市场的逐渐成熟以及用户付费习惯的逐步养成，未来用户规模有望达到一亿人次，总体市场规模有望超过300亿以上。2014年，亚马逊以9.7亿美元的价格收购游戏视频直播服务提供商Twitch，更是带动中国国内资本对投资网络游戏直播平台的极大兴趣。

一、什么是游戏直播平台

游戏直播平台是一个由互联网服务提供商运营管理的专门供用户观看游戏转播的网络平台。游戏直播平台具有自己独立的服务器，游戏主播通过设立虚拟房间，向平台用户进行实时游戏直播，并与平台用户进行即时在线交流。游戏直播平台也会存储相关游戏视频，或以录播的方式，向用户进行播放。从形式看上，游戏直播平台与常见的网络聊天室具有相似性，网站页面都以独立开设的虚拟房间为基本单元，房间由主播设立并控制，进入房间后，用户与主播间、用户与用户间均可以进行实时在线交流。两者不同之处在于：游戏直播平台的核心在于游戏实时画面的传送，即在虚拟房间的中央核心区域，显示由主播控制的游戏画面；音频传送主播和游戏原音的混音音频；用户与主播通过侧边栏或加载入直播游戏画面的弹幕进行互动。显然，游戏直播平台的此种以游戏画面为主要展示内容的形式，让其超越一般网络聊天室，更加具有吸引观众眼球的表现效果。

游戏直播平台的出现，使游戏超越了作为一般消费品的范畴，游戏过程也不再是自娱自乐，而是能否产生巨大商业价值的商业行为。作为一种新的商业模式，游戏直播平台从产生那天起便受到游戏行业的关注，其可能面临的法律风险也常常令投资人望而生畏。游戏直播平台的直播行为如何界定，在未经游戏开发商许可的情况下，游戏直播平台是否有权利将游戏画面通过直播或录播的方式通过互联网向公众进行传播；游戏主播或游戏玩家是否有权将其操控的电子游戏以直播或录播的方式，通过互联网向公众进行传播。要回答这些问题，需要对网络游戏作品的属性，游戏玩家及主播的行为进行著作权法意义解读，进而来探讨直播平台直播、转播游戏画面是否具有正当性。

二、网络游戏属于类似摄制电影的方法创作的作品

游戏直播平台的存在，首先离不开游戏本身。目前，在我国著作权法的视野下，游戏并未单独作为著作权法第三条下独立的一类法定受保护客体，但从作品的法律定义而言，游戏显然属于文学、艺术、科学领域内开发者投入人力、物力独立创作的智力成果，应属于著作权法下的作品进行保护。目前在学术界和司法实践中，对游戏可以作为一项独立的作品形式，即著作权法规定的“法律、行政法规规定的其他作品”受到保护，尚未形成共识。因此，实践中看到的案件大多是要素式的分散保护，而非整体保护。或是将游戏作为计算机软件作品，对代码层面的侵权问题予以规制，或是将游戏中人物设定、场景美工、音乐、剧情等分别作为美术作品、音乐作品、文字作品予以保护。但是，将其要素进行分解，都无法从客观上还原游戏作为一个整体作品的法律意义。

有学者主张，游戏应当按照汇编作品予以保护，笔者不赞同这种观点。我国《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”汇编作品或者汇编若干作品或者作品的片段而形成新的作品，如百科全书、期刊、选集等；或者是将不受著作权保护的事实和数据汇集在一起而形成的作品。汇编作品的独创性，表现在选择、编排和排列的独创性，法律保护的是在作者选择、编排和排列过程中付出的劳动，并非原作品的文学艺术创作。对于游戏而言，游戏的创作过程本身不是简单地对已有作品的选择编排，而是自游戏创作构思开始就形成的一个非常复杂的创作过程。游戏的独创性体现的是策划、原画设定、游戏模型、贴图制作、程序编写、动画特效、合成测试的整体性，通过呈现完整的游戏画面，给人类带来文学艺术享受。因此，将游戏归入汇编作品，不利于游戏作品的保护。

那么，游戏是否能够作为计算机软件作品保护呢？答案是肯定的，因为游戏首先是程序和文档，当然是计算机软件。游戏虽然本质上属于一种计算机软件，但其功能性并非止于对机械的控制或对计算结果的语义式输出，而是通过游戏画面、音乐、操控性的结合来带给人们娱乐性的享受。软件代码只是游戏的实现途径，而游戏画面、音乐、操控性的结合才是游戏的实质。游戏作为一种多种要素组合而成的作品，已超越单纯的计算机代码。更为重要的是，即使使用不同的编程方式和工具，完全可以创作出几乎相同的游戏界面。客观上，大多数国内的游戏运营商通常是经过国外游戏开发商授权来运营某款游戏，国内运营商很难取得游戏的源代码。而且，即便是国内游戏开发商或者国内游戏运营商能够拿到源代码，也会在复杂、冗长的代码比对面前望而却步，更不要说尚有泄密的风险。因此，实践中，极少看到通过计算机软件方式保护游戏作品的案例。

笔者认为，游戏作品与电影作品具有极高的相似性，可以视为“以类似摄制电影的方法创作的作品”来保护。游戏作为一个计算机程序，主要由包含主运行程序、人物建模、游戏参数数据库、内载音频等诸多部分组成。如果抛开主运行程序的代码，游戏中的人物形象、参数、音效等要素均可分别对照为美术作品、文字作品、音乐作品，其本质上与电影作为声光电的综合艺术结合并没有实质差别。从游戏的外在表现看，游戏玩家实际感受到的是一幅幅流动的画面，在技术上，这些流动的画面是由一格格静态的帧画面所组成，其是游戏主程序调用内在图画或实时演算生成画面的结果。但是，在玩家眼中，游戏运行效果并非枯燥的程序输出，而是如同电影播放的表现形式。只是电影的播放是单向性，而游戏具有双向互动性，玩家操控游戏能获得如同操控电影中的角色的体验。游戏作为计算机代码运行，其输出结果如同一切计算机软件运行的结果一样是经“输入-运算-输出”的机械式数字化反馈。但是，游戏最终以可视化的表现形式将原本机械式数字化反馈变成了流动的画面，其呈现给终端用户的是类似电影的感官效果。

就电影的摄制方法而言，现在的电影制作工业早已不再是单纯的胶片拍摄方法，非仅通过摄像机的实景拍摄，而是大量采用了动画技术、虚拟现实技术等数字制作手段。例如，就电影和游戏中虚拟人物的设计实现而言，梦工厂、迪士尼、漫威的动画电影与暴雪、索尼、微软等游戏开发商在人物创设上所采用的数字技术无本质差异；又犹如极品飞车、实况足球、GTA等游戏中现实场景的拍摄选取，与电影中的拍摄也并无二样，只是前者将现实中的拍摄成果后进行了深度数字化再加工处理。所以，游戏的创作采用了类似摄制电影的方法，也是符合客观事实的。在数字化背景下，电影的拍摄同样也大量借鉴和采用了游戏的制作手段，可以说，电影和游戏在制作工艺上已存在极高共通共融。

正式基于上述认识，笔者主张在现有著作权法框架内，对于涉及游戏计算机代码层面的纠纷，可依据对计算机软件的保护方式来处理；而对于代码层面外的涉及游戏外在表现形式的纠纷，则应按照以类似摄制电影的方法创作的作品来给予保护。

三、游戏玩家能否创作新的作品

众所周知，不同的玩家必然存在游戏技巧、操作能力的差异，因此不同玩家展现出的游戏效果、画面不尽一样。那么，游戏玩家玩游戏的过程究竟能否产生新的作品呢？

从计算机程序运行的技术角度看，玩家在玩游戏时，通过输入指令，对游戏主运行程序进行调用，主程序对输入的指令进行处理并按照开发人员预先设定好的方法给予响应，并把响应结果作为输出结果以视频、音频信号的形式进行可视化输出，最终在显示器形成生动的游戏画面。就计算机程序本身而言，玩家的指令输入、主程序的处理及结果的反馈都是以数字形式进行的，属于游戏内在的计算机程序“输入-运算-输出”的范畴，玩家的操控性全部都体现在指令输入上，其影响仅限于对计算机程序的运行，并不对输出的画面显示结果的美学意义构成任何影响。游戏画面主要是游戏美学及艺术性的展现，其更多的体现游戏作品作为以类电影作品的属性。无论如何玩游戏，玩家的操作都没有对游戏画面的内容要素起到任何新增作用。游戏的画面风格，色彩搭配、人物设定、背景安排等要素均由游戏开发人员设计完成。即便在某些游戏中，游戏本身允许玩家运用游戏中提供的要素灵活的进行一些创意设计，如设计所操控的游戏角色的面貌，规划游戏中场景布局等，但此种设计也仅为选择性设计，即游戏提供玩家可选择头发的颜色、眼睛的大小等，玩家必须在游戏给出的已有美工设计的基础上进行选择，而不能完全独创出游戏中未提供元素的人物形象或场景布局。所以，玩家的操作行为本身不对游戏美学及艺术性外在表达产生实质影响。可见，任何游戏玩家对游戏过程进行公开展示，均无法脱离游戏本身。游戏玩家的游戏过程画面并不具有独创性。

有观点提出，网络游戏与体育竞赛没有实质区别，既然体育竞赛不受著作权法保护，网络游戏画面当然也不应受到保护。笔者不赞同这种观点。理由是：第一，从主观上看，体育赛事的比赛画面本身，仅仅为进行中比赛状况的客观表现，参赛者没有任何 “创作”作品的主观意图，而游戏画面是经过游戏开发商经过缜密的构思创作而来，并通过游戏玩家表演行为表现出来。第二，体育比赛过程中通常只是对比赛器具的简单借助，如使用的篮球、乒乓球，与他人知识产权无关，但是游戏过程中直接使用的是游戏开发商享有著作权的作品，游戏过程无法脱离游戏开发商的作品而独立存在，游戏比赛画面来源于游戏作品本身。第三，体育竞赛是参赛选手按照比赛规则，形成的动态画面，不具有可复制性，但是，网络游戏比赛的画面已经不是游戏玩家操作动作本身，而是直接呈现在计算机屏幕上的连续画面，完全具有可感知性和可复制性。第四，体育竞赛展现的主要是体力、体育技术和技巧，通过比赛规则的运用，达到输赢的结果，而游戏画面呈现的不是游戏玩家技术、技巧的直接展示，而是游戏画面给人带来的视听感官上的感受。因此，将游戏与体育竞技简单类比，没有依据。

游戏开发商是游戏作品的作者，享有游戏的一切权利。玩家玩游戏，作为一种经授权许可后在被授权范围内对游戏作品进行使用行为，并未改变游戏开发商对其创作的游戏所有享有的一切权利。由于游戏玩家没有独立的著作权，即使其为游戏传播作出贡献，但其行为应当受到必要限制。直播或录制游戏画面，主要是对游戏表现形式的一种复制，通常不涉及对游戏代码层面的复制。从技术手段上看，对游戏画面的直播或者录制播放，通常不是采用外置摄像头对电脑屏幕直接摄制的方式，而是将游戏程序中对外输出的视频音频信号进行提取，对信号进行直接播放或录制。在游戏玩家被授权许可范围内，游戏开发商不会对玩家的个人使用游戏行为作出限制。一旦玩家超出许可范围，对游戏作品进行代码或画面层面的复制、传播，进行商业使用，则会侵害游戏开发商的权利。

四、游戏直播平台的法律责任

游戏直播平台，本质上是一种互联网上提供的网络服务，平台方作为网络服务提供商，通过提供平台供游戏主播、游戏玩家和众多平台用户进行在线交流。虽然称为“直播”平台，但事实上，这些平台不仅仅从事直播行为，还存在大量非直播游戏视频。而且，目前直播平台采用的技术手段和服务内容各有特色，所以现实中的情况会非常复杂。但无论如何，游戏直播平台提供的均属接入分享服务，均存在侵犯游戏作品著作权的法律风险。

如果游戏直播平台单纯作为互联网技术服务提供商，即其仅提供信息存储服务，由不受平台方控制的主播或用户上传游戏画面录制视频至平台服务器，则在该情况下，游戏直播平台仅提供单纯的信息传输服务，有关游戏视频并非平台方直接上传。如果游戏直播平台的行为符合避风港原则，其可主张免责。如果游戏直播平台所提供主流服务系热门游戏的表演直播服务，或者对游戏进行了分类排序和热门主播推荐，说明直播平台对第三方上传或接入直播的视频系从他人获取的事实，属于明知或应知的主观状态。在此情况下，平台方默认或许可该游戏视频在其平台传播，则不能适用避风港原则免责。

就目前游戏直播平台业界的惯例看，热门主播通常与平台方往往存在劳动合同关系或者其他形式的合作关系，以合同形式确认某平台对某热门主播的独家签约关系，即热门主播在一定时期内仅能在该签约平台上进行游戏主播活动，限制其在其他非平台上进行主播活动，主播和平台根据合同分享收益。游戏主播的高人气，带来的“高粉丝经济”和“眼球经济”，促使平台纷纷挖掘热门主播以提高平台的受关注度，这已成为游戏直播平台间竞争的常用手段。笔者认为，在这种情况下，签约游戏主播的行为即代表了平台方的行为。因游戏主播私自传播未经许可录制的游戏画面而侵害游戏开发商权利的法律责任，应当由平台方直接承担。游戏直播平台的运营模式，即争夺热门游戏主播，签约独家主持，平台推荐主播节目，都将平台方与主播方紧紧相关联。游戏直播平台已并非简单的互联网技术服务提供商，实为内容服务提供商，需对其平台上的侵权行为承担直接侵权责任。

综上，笔者认为，如果游戏直播平台此种运营模式不加改变，或其未能从游戏开发商处获得授权许可，则这种商业模式将面临很大的法律风险。犹如唱片业协会对网络mp3歌曲下载的维权，已经导致网络音乐行业运营的整体洗牌。在可预见的将来，因游戏直播平台的火热兴起所带来的巨大经济利益，游戏开发商与游戏直播平台的纷争将更加凸显。