孙远钊：2P（平台）相争、3Q情景再现？

——谈网络音乐平台服务的运营争议

作者 | 孙远钊 美国亚太法学研究院执行长

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文6199字，阅读约需12分钟）

一、在线音乐的现况

实证调研显示，目前所有关于互联网的使用，在线音乐已经成为即时通信（如微信等社交平台）、搜索引擎、网络新闻与网络视频之外的第五大应用，成为目前国内七亿左右网民们日常生活中所不可或缺的重要部分。[1]回溯来看，2013年“网易云”音乐的上线与阿里巴巴集团成立音乐事业部，同时并购了“虾米网”和“天天动听”手机音乐播放器等对整个音乐市场起到了“分水岭”的作用。[2]在此之前，在线音乐是呈现出“百家争鸣”的局面，面对的是未知的市场与风险，使用人基本上不愿付费、盗版猖獗，厂家试图透过各种不同的运营模式期能占有一席之地；但从斯时开始，才经历不过短短四年左右的时间，网络音乐在当前已经成为市场的主流，付费与正版的使用也日益普遍并更臻成熟。至于提供网络音乐的服务平台则在这段期间经过了密集的合并与角力，最終转化为目前基本上由腾讯（原中国新音乐集团）、阿里、网易云与百度太合等四家音樂公司所构成的寡占市场型态，或者应该更贴切的说，形成了背後由腾讯和阿里两大集团在背后所掌控的“双寡头”（两大两小）局面。[3]

必須一提的是，在线音乐之所以能快速导向使用正版与国家版权局在2015年7月8日所发布的《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐的通知》有著密切的关系。[4]这个《通知》除了要求网络音乐服务商停止传播未经授权的音乐作品，還责令各个音乐服务商必須在当年7月31日前将未经授权的音乐作品全部下线，否则将依法从严查处。这项举措事实上却也等于一次性的清扫了行业里的所有中、小参与者，因為他們所丞載的內容幾乎全是未經許可的侵權物。[5]

二、战国硝烟、何去何从？ 

网络或在线音乐目前的市场状况可以“战国时代”来形容，总是一波未平、一波又起。网易云与腾讯旗下的QQ音乐在2014年便曾发生过诉讼，相互指责彼此侵权。结果法院对于双方的主张都给予了支持，并首次给双方均开出了诉前禁令，也就是形同各打了五十大版。[6]

因为彼此在商业运营上的需求，后来双方的关系产生了微妙的变化（其中一项关键因素显然就是国家版权局所发布的《通知》，另一项则是法院促成和解的“鼓励”），于是在2015年10月13日达成了为期两年的“版权战略合作”，同意在各自的平台上分享彼此的音乐作品或歌曲，并针对150万首乐曲向对方“转授权”，开创了在线音乐著作权转授权的合作方式。

然而这样的和平显然未能持久。就在这项“战略合作”即将到期前，双方就下一阶段的著作权授权许可谈判显然无法达成一致，于是诉讼的硝烟再起。[7]事实上，类似的问题并不仅限于这两个当事者。包括阿里音乐与酷狗音乐、网易云音乐与酷狗、环球音乐与国内其他的一些在线音乐平台之间，都曾发生过类似的著作权纠纷。[8]厂家在面对这样的争议发生时，为了避免潜在的损失持续扩大，通常会采取快刀斩乱麻的方式，例如将所有可能发生争议的歌曲先立即全部撤下，从而设定一个所谓的“止损点”。

固然在一时之间这样的举措或可避免经济上的损失持续扩大，但“止损”是否真的会发生却很难说。因为从消费者的角度而言，他们所期望的自然是如何能以最低的成本来接触并取用到所希望的产品或服务（在此自然就是所喜爱的歌曲）。然而当他们突然发现仅仅一夜之间竟然就再也无法从已经习惯使用的平台上获得許多他们所想要听的音乐作品时，可以预见必然会引起极度不满的情绪。此时就不再是纯粹的法律权利许可或商业运营模式的问题了，而是会立马酿成严重的市场风暴与公关危机。2010年发生在腾讯与奇虎360之间的争斗（亦即所谓的“3Q大战”）就是如此，而这次的歌曲下架事件依然如故。

三、政府介入、问题解决？ 

固然每个事件的背后都有其特殊的前因后果，然而其中却往往有著惊人的类似脉络或模式可循，尤其在涉及到几家大型网络平台服务提供者的情形，则是看到了下列的模式：（1）市场混战；（2）形成寡占；（3）协商失败、民怨暴起；（4）政府匆促介入；（5）楚河汉界、暂时妥协；（6）争议再起；（7）政府再次介入；（8）偃旗息鼓、等待未来再战。

经验法则已经表明，凡是由政府的介入调解而获得的暂时性妥协，实际上就是变相的、以行政手段所达成的一种“强制许可”。在英语里这可以所谓的“顶著枪口结婚”（shotgun wedding，原意是指快速的、被逼著的“奉子成婚”）来形容，注定将来仍可能会问题重重。一时性、表面上的解决或妥协只不过把许多真正的、根本性的问题给继续往后推拖了下去，一旦到了某个节点，如果当初绸缪不周或是根本未曾设想，只怕会产生更多、更为严重的问题乃至爆发更大的事件，绝非解决问题的长远之道。所以目前所呈现出的现象，其实可说是应在意料之中。

所谓“让凯撒的归凯撒”，走向并选择强制许可就意味著市场机制已经失灵甚至失败，所以才不得以必须以此作为最终的处理手段。一旦厂家无法透过自行的协商谈判（也就是自律方式）来处理好彼此的许可条件（尤其是费率与价格）和市场行为，而必须诉诸司法诉讼或行政干预等强制性的手段来定夺时，这通常就表示大家已经失去了最基本的互信，而且准备束手让他人来规制自己的游戏规则乃至改变自己原先所习以为常的运营与获利模式。此外，凡是涉及到以权利许可作为交易基础的商业行为，最强调的则正是彼此间的互信并在该基础上所展开的长期合作关系。因此凡是透过第三方强制手段的介入所造就的联姻也往往需要经过更为艰难的磨合过程。这对于整个市场的长期发展而言显然是相当不利的。

四、追本溯源、问题根本 

腾讯音乐与网易云音乐的争议，表面上是关于著作权的许可或授权之争，实际上则只是以此做为工具，一方面整合、形成其本身的完整闭锁式产业链，巩固既有的市场份额；另一方面则是与其他几个市场的寡头争抢资源，进一步扩大对竞争者市场份额的争（夺）取，并深化对市场的掌控与影响。

至于在对于著作权这项工具的运用上，前已提及，主要的平台都在极力争取所谓的“独家版权”代理。这个业内习惯的称法其实并非法律名称，因此也没有任何明确的法律定义，至多只能算是盈利或运营模式的代称。在這個模式下，平台服务提供者或运营商希望能争取到对特定音乐作品（包括词曲在内）信息网络传播权的独占许可（exclusivelicense）以及对该许可从事后续的非独占转（再）许可（non-exclusive sub-license），而唱片公司等原则上则完全保有对音乐作品从事复制、发行等傳統上所谓的“机械性权利”（mechanical rights），也从而由此取得可以主动向法院维权起诉的资格，無需事先徵得權利人的同意。

从平台服务提供商的角度而言，自然希望能把其利润在最短期间内予以最大化，尤其是回收支付高额许可费的成本。但从权利人的立场而言，除了利润的考量，自然希望能尽量的在市场上扩散其作品，取得好的知名度与影响，并形成良性循环，促进更大的销售业绩。这两者原本并不完全冲突，但为了兼顾与平衡，在具体的操作上，所谓的“独家版权”运营一般不外三种模式：

第一种是所谓的“滞后”或“窗口期”模式，亦即由享有独占许可的平台独家、优先上线推出，在经过若干时间后（也就是“窗口期”，可能是从一周到到六个月，完全依据合同的约定）再由其他的平台全面同时上线。这个模式的主控是操在权利人的手里，因此许可费相对较低，但也意味著被许可方前期的宣传等投入较大，却只有相对较短的独家回收期间，其他的对手随后即可“搭便车”与其从事竞争。

第二种是所谓的“独家代理”模式，亦即由著作权的独占被许可方全面掌控后续转（再）许可的调配。但是在此没有“窗口期”，一开始推出就是全面上线。这通常就意味著许可费用会相对较高，但独占被许可方则对市场的调配与获利分配享有较大的自主权利。目前腾讯音乐就是采用这个模式来推出诸如华纳或索尼等国际唱片厂家所发行的歌曲。

第三种是所谓的“独占”模式，亦即由著作权的独占被许可方完全独家掌控对特定音乐的线上推出与扩散，而且对其他的平台服务提供者或运营商完全没有转（再）许可。这就意味著其中的许可费会相当的高昂（尤其是具有一定谈判筹码或优势的权利人或表演者），而且双方必须具有一定的信赖关系（形同把所有的鸡蛋都搁到了一个篮子里，风险亦高）。阿里音乐至少有相当的部分是采用此一模式。不过由于最近与腾讯音乐所达成的合作分享，此一模式显然必须过渡并快速转化为“独家代理”模式了。[9]

由于维权本是天经地义，选择以如何的模式来经营也完全是由当事人所自行选择的市场行为，除非有实证显示当事人间的交易涉及《反不正当竞争法》或《反垄断法》所规制的违法行为，如滥用市场支配地位、不法议价等，政府原则上都不能且不宜任意去干涉，以免对市场造成不良的影响或是“寒蝉效应”，让厂家无所适从。因此，当这次国家版权局想要介入到网络音乐平台服务提供商的混战之中“立威立规”时，其本身的处境可谓相当的尴尬。毕竟在上次平台服务提供商本身的权属的确还有问题，因此政府主管部门仍据有制高点并握有“杀手锏”，可由此切入，对方也不敢不从；但这次则已物换星移，“维权”的制高点已经不存，而国家版权局对于反不正当竞争或反垄断的问题也根本没有管辖权，反而是厂商可以堂而皇之的表示其一切所作所为均属合法。因此只能说是“约谈”相关的厂商。也就意味著国家版权局目前所处的立场只能从事道德劝说，希望大家能尽快的全面走向付费的模式。因此，当国家版权局的官员还表示“要求音乐版权持有公司避免授予网络音乐服务商独家版权；不许可、纵容、挑动网络音乐服务商哄抬授权价格、恶性竞争”[10]时，究竟是否符合其本身的立场甚至构成不当干预市场恐怕是很有疑问的。此外，恶性竞争照理说应该是不合理的削价来抢夺他人市场，而非哄抬价格。在一个寡占的市场，抬高价格恐怕只会削弱本身的竞争力。

平台对于歌曲的来源突然撤下断源绝非消费者所乐见，但除非另有如何的不法行为，这个“断源”行为的本身在法律上也实在没有什么可以非议之处。换句话说，关键根本不在著作权，也不是把未经许可的音乐作品突然下架撤除，而是要看在这些交易行为的背后是否另有不正当竞争或反垄断的行为。然而由于最高人民法院在2014年对《北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司垄断纠纷上诉案》（即媒体所称的“互联网反垄断第一案”）的判决，[11]鉴于目前相当的在线音乐使用仍然不是采用完全的付费模式，至少在是否构成“滥用市场支配地位”一点上或将有相当程度的困难。

五、结论 

从上述的介绍和分析可见，未来涉及到关于网络或在线音乐平台的问题时应聚焦在当事人的具体行为是否构成不正当竞争。现行的《反不正当竞争法》对于涉及互联网的不法商业行为可说是一片空白，既有的司法判决也有著非常大的争议，往往过度扩张适用第二条第一款的一般性规则导致成了“霸王条款”，也引发了市场的极大疑虑，不知所从。目前适逢这部法规正经历自立法以来的首次修改。或许正可藉此机遇审慎研究应当如何对应与平衡。尤其要一方面避免执法机关对市场行为从事过度或不当的干预，而另一方面则要尽量严格明订构成不正当竞争（也就是商业侵权）行为的各种民事责任“罪名”与构成要件，不是只要消费者一觉得不便，就表示一定有不法行为发生或一定必须有人负什么损害赔偿责任。

至少从消费者的体验而言，这次的事态发展和七年前的“3Q大战”若有许多相仿之处：同样的涉及到了腾讯公司、同样的涉及到寡占市场中的同行竞争、同样的发生了突然屏蔽对手产品、同样的造成了极大的不便、同样的触发相互诉讼、以及同样的引发了政府的高度关注与介入。整个过程犹如历史重演，依循著极为类似的模式。然而两者之间最大的不同则是彼此的个别具体产品（音乐作品）之间没有无替代关系（但也可以说是构成了无可替代的关系），也就是究竟两个音乐平台之间是否存在真正意义上的竞争关系恐怕还有值得进一步研究之处。

今天许多问题的发生其实或可追溯到早先各音乐平台在从事兼并当时是否符合《反垄断法》规制。但是既然木已成舟，现在显然也不可能再回到过去。而且一旦特定的产品或服务市场形成了垄断或寡占局面，这个状态的本身当然不能被直接或迳行推定为违法，关键依然是必须审究当事人的具体行为。

腾讯与网易云这次的互告表面上都只是围绕著彼此的著作侵权行为做主张，基本上还是在重演2014年的诉讼戏码，完全属于私权争议的范畴。基于司法“不告不理”的基本法则，法院在本案反而无法顾及到反不正当竞争的问题（除非当事人做此主张），政府行政部门更是无由置喙。在另一方面，如果政府打算介入调查，那么或应由发改委或商务部分别依据《反垄断法》和《反不正当竞争法》展开初步的调查，探究在这些商业行为的背后是否存在滥用市场支配地位或是不法的强暴、胁迫、或以不当手段干预他人从事正当商业交易等不法行为。

无论如何，政府机构都不适合直接去指点江山，告诉企业应该要如何去运营它们自家的事务；但政府绝对可以从执法者的立场发动调查，并在搜证达到一定的程度后再邀约各相关的当事者听证作答。至少从程序而言这才名正言顺，完全符合现代“依法行政”的要求。也因此日前由国家版权局出面介入的约谈，反而显得师出无名，进退失据。

（本文仅系作者个人观点，不代表作者服务单位立场）

 注 释：

[1]艾瑞谘询，《中国在线音乐行业研究报告》（2016年），第4页，载于《艾瑞网》，http://report.iresearch.cn/report/201607/2617.shtml。

[2]同上注，第14页。

[3]这是由于QQ音乐后來宣布与网易云音乐、多米音乐合作，达成版权分销协议，而网易则选择了站队腾讯阵营并与之前QQ音乐的诉讼达成和解。自2014年迄今，在线音乐市场始终保持“三国杀”的态势，从之前的QQ音乐、海洋音乐（酷狗、酷我）、阿里音乐，演变为现今的腾讯音乐、网易云音乐和阿里音乐。随着阿里音乐进入内部调整，目前的竞争主要集中在腾讯与网易之间。

[4]国家版权局，《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐的通知》，载于该局官方网页：http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/255725.html。

[5]阿尔法工场，中国在线音乐市场：天下已定，再无来者，《新浪财经头条》，2017年6月9日，载于http://cj.sina.com.cn/article/detail/5243756079/278547?column=china&ch=9。

[6]《武汉法院知识产权司法保护状况（2014年—2016年）》白皮书，2017年4月17日，载于《知产力》，http://news.zhichanli.com/article/3841.html（“2014年至2016年，武汉两级法院成功审理了一大批专业性强、审理难度大，社会关注度高的典型案件。在深圳市腾讯计算机系统有限公司与广州网易计算机系统有限公司互相针对‘网易云音乐’平台和‘QQ音乐’平台未经许可传播音乐作品发起的对抗性诉讼中，武汉中院先后做出诉前禁令，裁定网易公司停止通过‘网易云音乐’平台向公众提供侵犯腾讯公司著作权的623首音乐作品，腾讯公司停止通过‘QQ音乐’平台向公众提供侵犯网易公司著作权的192首音乐作品，并最终推动双方就音乐作品许可达成和解”）。

[7]据媒体的报道，双方的合作到期之前，网易云音乐宣布完成了7.5亿的A轮融资，并发表声明表示希望能继续和腾讯合作，共享音乐版权。不过腾讯显然没有接受此一建议，而是以网易多次侵权为由，暂停了部分内容的转授权合作，并再次向法院起诉网易云侵权。据了解，这次争议的导火索与歌手吴亦凡的最新专辑《6》当中的三首歌曲有关。参见吴燕雨、颜琨，腾讯诉网易云音乐背后：在线音乐版权面临新变局，《21世纪经济报道》，2017年8月16日，http://tech.sina.com.cn/i/2017-08-16/doc-ifyixcaw5103786.shtml。

[8]同上注。就在腾讯与网易云进行最近一轮的司法相互诉讼之际，腾讯音乐和阿里音乐两家“宿敌”却在2017年9月12日达成了“版权转授权”合作，在彼此的平台上相互分享歌曲。

[9]王峰，争议“独家版权” 国家版权局介入网络音乐平台乱战，《21世纪经济报道》，2017年9月15日，载于http://www.21jingji.com/2017/9-15/2MMDEzNzlfMTQxNzA2MQ.html。

[10]国家版权局约谈20余家音乐公司重申避免授予独家版权，《财新网》，2017年9月14日，载于http://companies.caixin.com/2017-09-14/101145131.html。

[11]（2013）民三终字第4号民事判决，2014年10月8日。