想要利用专利保护自己的商业模式，这些招式不得不学

原标题：商业模式专利保护方式探讨

作者 | 范艳伟  于岩   张继文  京东集团专利部 

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随着互联网技术的快速发展，基本的商业竞争环境和经济规则不断被打破，大量新的商业实践成为可能。1998年后，美国政府开始对一些商业模式创新授予专利。近年来，我国对商业模式创新的专利保护问题也做了大量的研究。其中，国家知识产权局在2017年4月1日开始实施的最新版《专利审查指南》中规定：“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性”。虽然新修改的专利审查指南认可了包含技术特征的商业模式创新属于可专利的客体，但在审查实践中，绝大多数商业模式专利还是存在授权难的问题，这也给很多以创新商业模式为主要竞争力的企业带来了很大的困扰。

商业模式专利的产生

商业模式专利大致为分两大类：一类是基础的商业模式创新或新兴的商业行为。此类创新商业模式往往以互联网平台为基础，颠覆性的改变了传统的商业模式，如以ebay为代表的电子商务平台，通过互联网技术为买卖双方搭建的在线交易市场；再如以Airbnb为代表的共享型平台类商业模式，即通过平台实现个体闲置资源的整合。另一类是对商业模式具体实现途径的创新，比如电商平台中的AR购物、虚拟试衣等用于提升用户体验、吸引消费的具体形式。两类创新商业模式往往都有技术手段作为支撑，属于可专利权的客体。

商业模式专利的审查标准

虽然两种商业模式专利都采用了技术手段，但相比于第二类商业模式具体实现途径的创新，基础商业模式创新则很难获得授权。其原因在于，基础商业模式创新往往看似是在普通的互联网技术平台基础上搭建的创新应用场景或者创新应用方式，其寻求的权利范围覆盖面大，影响力广。假设将产品通过一个网络平台供多个用户共享使用的商业思路通过专利获得排他权利，其造成的市场影响也许不可想象，并且也有可能阻碍在此商业思路基础上多样化实现方案、改良方案、拓展方案设计以及市场应用；不仅不利于行业整体发展，而且在浪费大量社会资源的同时，也容易形成一种不良的导向，即不需要考虑实际实现商业模式创新的具体方案，而仅仅“脑洞大开”想出一些商业模式就申请专利获得保护，不利于整个社会的技术进步，也损害用户的利益。但是如果对于商业模式创新一点也不予以保护，也会限制市场主体商业模式创新的积极性，降低市场发展的活跃程度。例如京东曾申请过一件关于共享自提柜的专利，其权利要求如下：

1.一种自助存储式自提柜的分配方法，其特征在于，所述分配方法包括以下步骤：

a）根据订单商品信息生成第一可开放列表，所述第一可开放列表中包括除订单商品所预留的自提柜之外的可用自提柜；

b）获取第一可开放列表所对应的自提柜的使用状态；

c）根据所述第一可开放列表和第一可开放列表所对应的自提柜的使用状态输出第二可开放列表，从而将所述第二可开放列表所对应的自提柜分配给用户存储物品使用。

该专利申请的主要发明点在于：电商企业设置在写字楼、社区、地铁站等公共区域的自提柜，在满足电商企业用户自提订单商品之外，对于日常运营中空置的储物格，提供给用户以满足个人物品的存储需求。其中a、b、c三步中，均包含技术特征，并且该模式也属于行业内首创。但在审查的过程中，审查员仍使用常规自提柜的运作管理模式作为现有技术结合公知常识的方式否定了本申请的创造性。其实除了共享自提柜，京东在更早期还发明了目前已经广泛应用的供用户提取所购买货物的自提柜。这是京东非常重要的商业模式之一，可以说京东是第一家采用在小区、写字楼、公寓布置自提柜提货，用以解决最后一公里配送难题的企业，并且公司早在2012年提交了相关的专利申请，最终此件专利申请被驳回，引用的现有技术文件是传统超市中自助存包柜的方案。审查员认为区别特征均是公知常识，并没有考虑其商业价值、社会价值、用户价值的所在。因此，从现行的商业模式专利审查标准来开，对于涉及商业模式的专利，虽然官方在申请文件撰写形式上“放开”了对客体问题的审查，但在审查实践中仍然采用商业价值和技术手段相割裂的审查方式，对于涉及技术手段的特征按照“三性”的标准进行审查，强调较高的技术改进程度，并未综合考虑商业效果在整个技术方案中所起到的作用。

商业模式专利保护方式探讨

方式一：当技术方案符合新颖性标准，但技术层面创造性较低时，结合商业效果进行判断，如果申请人是首次实现该商业模式，应当授予专利权。并且申请人需要在提交申请时，应按照审查部门限定的维度，例如用户定位、解决的用户需求、商业效果等，对商业模式进行描述，同时提交证明自己是首个推广该商业方法的主体。他人无效专利既可针对技术方案本身也可针对首次实施的证明。

对于此类商业模式专利缩短审核周期，同时给予相对较短的保护期限，纳入强制许可的范畴。如果采用不同的技术手段尤其是有使用了更优的技术手段，应当允许商业模式优化，在后采用该模式的主体向专利权人支付一定的许可费。

方式二：允许申请人在创新商业模式产生时提交临时申请，在限定期限内补充具体的实现方案，方式二其实是方式一的一种补充。目前有一种现象，很多初创企业，小微企业，由于是从市场的某一细分领域切入，通常有比较好的模式、思路、方案能抓住用户的痛点予以解决，这种方案的市场价值虽然较高，但由于企业资金、规模的限制，很难在短期内体现出商业效果和价值。并且这些企业初期并没有特别完善的技术方案解决，而且通常也会在创意产生后寻找资本的介入，以拿到资源后进一步研发，这时期容易被其他实力较雄厚的企业利用方案思路直接推出自己的产品，对于初创型企业来说并不公平。如果允许临时申请的存在，则可以从一定程度上保护初创企业的创意，避免被大企业轻而易举的模仿或获取专利权。

近年来，对于涉及商业方法的专利保护，从官方层面已经给出了一些积极的政策安排，包括专利审查指南的修改和新的专利优先审查管理办法。但在审查实践中，依然秉持着“技术创新程度”为核心的“初心”。但现在社会创新模式、创新方式已经和专利制度建立时期，甚至十年前都有很大的不同，伴随着我国互联网产业的快速发展，新的是商业模式创新不断迸发，我们有必要对起源于西方专利制度进行积极探索，找到一条服务于我国创新主体的需求，能够巩固我国互联网领域领先优势的专利保护制度。