一文纵览国内外知识产权惩罚性赔偿制度司法实践

本文将中国的知识产权惩罚性赔偿相关司法政策、立法及司法实践进行梳理和总结，同时借鉴美国、欧盟、韩国、中国台湾、澳大利亚知识产权惩罚性赔偿制度的司法实践，希望对知识产权争议解决实务界有所助益和启发。

原题 | 国内外知识产权惩罚性赔偿制度的司法实践作者 | 屈小春  北京市铸成律师事务所          王   森  北京邮电大学编辑 | 布鲁斯

一

概  述

在中国的知识产权司法保护实践中，维权周期长、举证难、赔偿低一直是困扰实务界的重要问题。从实现国家知识产权战略的长远目标来看，引入惩罚性赔偿制度是严格保护知识产权、优化营商环境的应有之义。

自2008年国务院印发《国务院知识产权战略纲要》、2009年最高人民法院印发《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》开始，中国的知识产权司法政策、司法实践和立法就不断推进和完善惩罚性赔偿制度。

• 2013年修正的《商标法》首次引入惩罚性赔偿制度；

• 紧接着，2019年修正的《反不正当竞争法》在竞争法领域引入惩罚性赔偿制度；

• 2019年修订的《商标法》进一步提高了惩罚性赔偿的倍数；

• 2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》在侵权责任编中确立了针对侵害知识产权的行为适用惩罚性赔偿的民法依据；

• 2020年修订、即将于2021年6月1日实施的《著作权法》、《专利法》亦引入惩罚性赔偿制度。

• 最高人民法院2021年3月3日发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释【2021】4号），进一步明确了惩罚性赔偿的适用条件、故意和情节严重的认定、赔偿基数以及倍数的确定。

至此，中国已从立法及司法层面全面构建了惩罚性赔偿制度体系。

惩罚性赔偿制度的建立和完善，充分体现了中国加强知识产权司法保护的决心。可以预见，惩罚性赔偿制度将在今后的司法实践中得到更广泛的实施，对严格保护知识产权、优化营商环境发挥更重要的作用。

本文将中国的知识产权惩罚性赔偿相关司法政策、立法及司法实践进行梳理和总结，同时借鉴美国、欧盟、韩国、中国台湾、澳大利亚知识产权惩罚性赔偿制度的司法实践，希望对知识产权争议解决实务界有所助益和启发。

二

中国知识产权惩罚性赔偿制度相关的司法政策及立法情况梳理

1. 司法解释/政策

2009年3月23日，最高人民法院印发《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发【2009】16号，生效日期：2009年3月23日），其中第5条规定：

“综合运用知识产权司法救济手段，不断增强知识产权司法保护的有效性。……特别是要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。”

2009年4月21日，最高人民法院印发《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发【2009】23号，生效日期：2009年4月21日），第16条规定：

“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑结果，降低维权成本，提高侵权代价。”

2016年11月28日，最高人民法院印发《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强知识产权司法保护的意见》（法发【2016】27号）第11条规定，

“依法制裁知识产权违法犯罪，加大知识产权保护力度。按照“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法保护基本政策，加大保护力度，推进知识产权强国建设。积极参与相关法律修订工作，推动完善知识产权侵权损害赔偿制度。适时发布司法解释和指导性案例，通过排除侵权证据妨碍、合理分配当事人的举证责任等途径，依法推进惩罚性赔偿制度的适用。……”

2020年4月15日，最高人民法院印发《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发【2020】11号，生效日期：2020年4月15日），其中第12条规定：

“有效提高侵权赔偿数额。……综合考虑知识产权市场价值、侵权人主观过错以及侵权行为的持续时间、影响范围、后果严重程度等因素，合理确定法定赔偿数额。对于情节严重的侵害知识产权行为，依法从高确定赔偿数额，依法没收、销毁假冒或盗版商品以及主要用于侵权的材料和工具，有效阻遏侵害知识产权行为的再次发生。”

2020年9月14日，最高人民法院印发《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（法发【2020】33号，生效日期：2020年9月14日），其中三、依法加大赔偿力度第10条规定：

“对于故意侵害他人知识产权，情节严重的，依法支持权利人的惩罚性赔偿请求，充分发挥惩罚性赔偿对于故意侵权行为的威慑作用。”

2020年9月25日，最高人民法院印发《关于人民法院服务保障进一步扩大对外开放的指导意见》（法发【2020】37号，生效日期:2020年9月25日），其中第11条规定，

“加强对知识产权的保护力度。严格落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度，切实发挥惩罚性赔偿的威慑效应。……”

2020年11月16日，最高人民法院印发《最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》（法发【2020】42号，生效日期：2020年11月16日），其中第7条规定，

“……侵权人故意侵权且情节严重，权利人请求适用惩罚性赔偿的，人民法院应当依法审查确定。……”

2020年12月29日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（生效日期：2021年1月1日），其中第七条第二款规定，

“侵权人故意侵权且情节严重，原告有权向人民法院请求惩罚性赔偿。”

2021年3月3日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释【2021】4号，生效日期：2021年3月3日），对知识产权民事案件中惩罚性赔偿的适用范围，故意、情节严重的认定，计算基数、倍数的确定等作出了具体规定。

2、中国知识产权侵权惩罚性赔偿的相关法律规定

2013修正版《商标法》（2014年5月1日施行）第六十三条第一款：

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

2019修订版《商标法》（生效日期：2019年11月1日）第六十三条第一款：

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

2019修正版《反不正当竞争法》（生效日期：2019年4月23日）第十七条第三款：

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

《民法典》（2021年1月1日实施）第一千一百八十五条：

故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

2020修订版《专利法》（生效日期：2021年6月1日）第七十一条第一款：

第七十一条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

2020修订版《著作权法》（生效日期：2021年6月1日）第五十四条第一款：

第五十四条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

三

中国知识产权惩罚性赔偿制度的实施现状

2013年修正版《商标法》实施（2014年5月1日）后，惩罚性赔偿制度在2015年左右才开始在商标侵权案件中逐渐得到适用，根据目前检索到的案例，商标侵权案件中适用惩罚性赔偿的案件惩罚性赔偿的倍数介于1倍~3倍之间，以3倍居多。目前尚未发现惩罚性赔偿倍数高于3倍的案件，这可能与2019年修订版《商标法》实施时间较短、合适的案例尚未出现有关。随着2019修正版《反不正当竞争法》（生效日期：2019年4月23日）的实施，最近也出现了在侵犯商业秘密案件中适用惩罚性赔偿的案例。此外，已经有少量案例在专利侵权案件中探索适用惩罚性赔偿。笔者分析了2016~2021年期间法院判决的判赔额较高的十一个适用惩罚性赔偿的知识产权侵权案件，并对其适用惩罚性赔偿的考量因素总结如下。

（一）法院在各个案件中适用惩罚性赔偿的考量因素及裁判结果（判赔额）

（二）法院适用惩罚性赔偿及计算赔偿数额时的主要考量因素
知识产权侵权案件适用惩罚性赔偿的条件是“恶意（故意）”+“情节严重”，其中，“恶意（故意）”是主观状态，“情节严重”是客观表现。通过分析以上十一个适用惩罚性赔偿的知识产权侵权案件，笔者归纳出法院在适用惩罚性赔偿时的主要考量因素如下（个别考量因素例如重复侵权、违反行为保全裁定等行为可同时被认定为“恶意侵权”或“情节严重”，为避免内容重复，本文仅在一处列举）：

1. 恶意（故意）侵权

认定恶意（故意）侵权，主要是通过侵权人的行为表象考察其主观状态，具备以下情形可以认定为恶意（故意）侵权：

（1）收到律师函、警告函等正式警告后仍不停止侵权。例如，在吉尼斯世界纪录有限公司诉奇瑞汽车股份有限公司等商标侵权纠纷（案号：【2017】粤民终2347号）案件中，法院认定“吉尼斯公司在涉案活动实施前曾向奇瑞公司发出律师函，要求奇瑞公司停止侵权。奇瑞公司正常的做法应该是积极履行注意义务，本着诚实信用的原则尊重他人商标权的合理权利界限，但奇瑞公司、奇瑞销售公司并未提交证据证明其采取了恰当的应对措施，相反，在明知举办涉案活动涉嫌侵权的情况下，仍然大量、突出使用与他人具有较高显著性和知名度的注册商标相近似的商标，并结合采用引人误解的宣传，故意混淆相关公众对涉案活动的服务来源，其侵权的主观恶意明显”。

（2）法院已经作出行为保全裁定，仍然实施侵权行为。例如，在广州红日燃具有限公司与广东智美电器股份有限公司等侵害商标权纠纷（案号：【2019】粤民终477号）案件中， 法院认定“睿尚公司在本案行为保全裁定作出后仍继续组织实施侵权行为。以上足以证明睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司和郑州凯圣瑞公司构成恶意侵权，且情节严重，理应受到法律严惩。”

（3）注册商标已经被宣告无效、或已经受到行政处罚后，仍然实施侵权行为。例如，在小米科技有限责任公司等诉中山奔腾电器有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷（案号：【2018】苏01民初3207号）案件中，法院认定“2018年8月8日涉案“小米生活”注册商标被国家商评委宣告无效，……直到二审期间，中山奔腾公司、独领风骚公司仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意。”在康成投资（中国）有限公司诉被告大润发投资有限公司侵害商标权纠纷（案号：【2015】沪知民初字第731号）案件中，法院认定“被告作为同样经营大型超市的竞争者，明知涉案商标存在的情况下，仍然将“大润发”作为企业字号，并在经营宣传中单独、突出使用“大润发”字样；更为严重的是，被告在2015年4月受到行政处罚后，并没有在经营中积极进行整改，于2016年4月份，被告的加盟店再次因相同的行为受到行政处罚，足以证明被告具有明显的侵权恶意。”

（4）违背诚实信用原则。例如，在广州红日燃具有限公司与广东智美电器股份有限公司等侵害商标权纠纷（案号：【2019】粤民终477号）案件中， 法院认定“睿尚公司等在本案诉讼中多次出尔反尔。这些反悔行为既没有合理解释也没有足够证据证明，是对民事诉讼诚信原则的违背，也是睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司侵权恶意在诉讼中的延续和表现。”在平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷（案号：【2018】沪0115民初53351号）案中，法院认定“被告早在2011年已因出口西班牙的产品涉嫌侵权而被原告发函警告，并最终与原告签署和解协议，被告承诺今后不会从事任何可能侵犯或妨碍原告所拥有的工业产权的活动，但时隔几年之后，被告被再次发现生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品。被告此种不信守承诺、无视他人知识产权的行为，是对诚实信用原则的违背，侵权恶意极其严重。”

（5）将原告知名度较高的商标或字号或近似标识申请注册商标或企业名称，并在实际经营中使用该标识。例如，在惠氏公司诉广州惠氏宝贝母婴用品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷（案号：【2019】浙民初412号）案件中，法院认定“管晓坤与陈泽英从设立惠氏中国有限公司、受让和注册多件“Wyeth”、“惠氏”等商标、成立广州惠氏公司从事母婴用品经营之时起，即存在恶意攀附惠氏公司知名企业字号和品牌，借助他人商誉实施商标侵权及不正当竞争行为、谋取非法利益的主观意图。”

（6）全面模仿、抄袭原告商标及产品。例如，在平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷（案号：【2018】沪0115民初53351号）案中，法院认定“被告使用的侵权标识与原告的权利商标标识完全相同，且二者使用于相同产品上，产品的款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿原告商标及产品的行为足见被告侵犯原告商标权、攀附原告商誉的主观意图明显”。

2. 情节严重

认定知识产权侵权行为情节严重，主要从考察权行为的客观表现，具有以下情节之一的，可以认定为情节严重：

（1）侵权持续时间长、涉及地域广、侵权规模大。例如，在吉尼斯世界纪录有限公司诉奇瑞汽车股份有限公司等商标侵权纠纷（案号：【2017】粤民终2347号）案件中，法院认定“涉案活动举办的城市多，且通过互联网在全国范围内进行了大量宣传，奇瑞公司、奇瑞销售公司的侵权行为影响大、范围广，情节严重。”在平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷（案号：【2018】沪0115民初53351号）案中，法院认定“被告在2016年的销售总额已达800余万元，被告通过微信商城、微信朋友圈、工厂、展览会等线上、线下多种渠道进行侵权产品的推广和销售，产品被售往厦门等省市，可见被告的生产经营规模较大、产品销售渠道多、涉及地域范围广，侵权行为影响较大。”在小米科技有限责任公司等诉中山奔腾电器有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷（案号：【2018】苏01民初3207号）案件中，法院认定“中山奔腾公司、独领风骚公司通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。”

（2）侵权行为后果严重。例如，在康成投资（中国）有限公司诉被告大润发投资有限公司侵害商标权纠纷（案号：【2015】沪知民初字第731号）案件中，法院认定“超市，特别是知名的大型连锁超市，是老百姓进行日常生活消费的主要选择，被告故意假冒知名品牌超市，不仅是对原告涉案商标权的严重侵害，更可能对普通公众的日常生活，甚至饮食安全造成不良影响，可能产生十分严重的侵权后果。”在平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷（案号：【2018】沪0115民初53351号）案中，法院认定“被告的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还存在脱胶的质量问题，会使得消费者误购并误认为原告的产品存在质量问题，会给原告通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。”在惠氏公司诉广州惠氏宝贝母婴用品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷（案号：【2019】浙民初412号）案件中，法院认定，“各被告攀附惠氏公司婴幼儿食品商誉、销售侵权母婴用品的行为，关乎婴幼儿健康安全”属于情节严重的考量因素之一。

（3）重复侵权。司法机关已经做出停止侵权的生效判决，仍然实施侵权行为。例如,在格力公司诉奥克斯公司、晶东公司侵害实用新型专利权纠纷（案号：【2018】粤民终1132号）案件中，法院指出“对于重复侵权、恶意侵权等严重侵犯知识产权的行为，尤其是对于生效判决作出后仍无视国家法律、司法权威而继续实施侵权行为的侵权人，应加大赔偿力度，提高赔偿数额，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为，使其不敢侵权、不再侵权。”在惠氏公司诉广州惠氏宝贝母婴用品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷（案号：【2019】浙01民初412号）案件中，法院认定广州惠氏的以下行为属于情节严重的考量因素之一：“最高人民法院于2020年3月9日判决广州惠氏公司立即在经营活动中停止使用“Wyeth”、“惠氏”标识后，继续委托销售侵权产品。”

（4）侵害驰名商标商誉。例如，在小米科技有限责任公司等诉中山奔腾电器有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷（案号：【2018】苏01民初3207号）案件中，法院认定“涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。但被控侵权商品分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品……因此，中山奔腾公司、独领风骚公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。”

（5）存在举证妨碍行为。例如，在广州天赐公司、九江天赐公司诉华某、刘某、安徽纽曼公司、等侵害技术秘密纠纷（案号：【2019】最高法知民终562号）案件及格力公司诉奥克斯公司、晶东公司侵害实用新型专利权纠纷（案号：【2018】粤民终1132号）案件中，法院均将被告存在举证妨碍行为作为情节严重的考量因素之一，对被告适用惩罚性赔偿。

四

域外知识产权惩罚性赔偿制度的实施现状

笔者经过资料梳理，选取允许在知识产权案件中适用惩罚性赔偿制度的主要司法区域为研究对象，研究其立法情况与司法实践情况。

（一）美国

1. 联邦法律[1]

依据美国《1946年联邦商标法》(即兰哈姆法,作为联邦法律被编入美国法典）的规定，超出原告的实际损失和被告获利数额的适当“额外赔偿”可以得到合法支持。

美国法典第15编“商业与贸易”第22章“商标”第1117条（即兰哈姆法第35条）规定了侵害准用于联邦范围的商标专用权的救济制度，其中体现了惩罚性赔偿的精神。法律规定，原告可以就被告因侵权所获得的利益、原告因被侵权所遭受的损失、提起诉讼所支出的费用主张赔偿请求。然而，在原告基于实际损失提出索赔时，法院可以根据案件情况，对超过实际损害赔偿额的数额作出判决，但不得超过实际损害赔偿额的三倍。

在美国法典中立法者将超出实际损失的判赔额定性为“赔偿”，而非“惩罚”[2]。这意味着，联邦法律立法者不认为三倍赔偿额属于惩罚性赔偿，真正的惩罚性赔偿力度远不止三倍赔偿额。

2.制度设计及具体实施情况

以下表格选取五个案例来观察美国的惩罚性赔偿司法实践。前两个案例反映出美国早期司法实践中原告在主张惩罚性赔偿时需要对多项证明对象承担证明责任，且达到较高的证明标准才会得到法院的支持。后三个案例表明，随着保护知识产权、尊重创新、促进科学技术进步的价值导向得到普及，司法实践中逐渐降低了惩罚性赔偿的适用标准，并衍生出诸多参考因素，知识产权权利人获得惩罚性赔偿的机会越来越多。

3. 美国惩罚性赔偿制度的限制和合宪性审查因素

在美国适用惩罚性赔偿的裁决很普遍，但受到各种限制。一般来说，惩罚性赔偿金的数额限制在补偿性赔偿金数额的三倍以内。在一些州，惩罚性赔偿金的数额仅及于赔偿原告的诉讼费用[6]，在此类司法管辖区，“惩罚性”赔偿实际上是在特殊案件中支付律师费。司法实践中其他类型的限制包括，仅对侵犯著名商标或假冒商标行为给予惩罚性赔偿[7]。在一些法域中，原告在惩罚性赔偿问题上承担了更高的举证责任，必须以明确而令人信服的证据证明被告的行为非常恶劣，值得判处惩罚性赔偿。

2003年，美国最高法院首次裁定，美国宪法第十四修正案对惩罚性赔偿金的数额规定了实质性限制。法院在《美国判例汇编》第538卷第408、418页（2003年）中陈述了与惩罚性赔偿裁决合宪性审查的三个考量因素：

（1）被告行为的应受谴责程度；

（2）原告遭受的实际或潜在损失与惩罚性赔偿数额之间的差额；

（3）陪审团裁决的惩罚性赔偿与在类似案件中处以的民事处罚之间的差额。

截止2007年，法院只撤销了两项惩罚性赔偿裁决，因为两项裁决都超过了惩罚性赔偿与补偿性赔偿的100:1的比例限制，过高的惩罚性赔偿有被撤销的风险。

第九巡回法庭审查了适用于不同程度应受谴责行为的惩罚性赔偿比率。在In re The Exxon Valdez, 472 F.3d 600 (9th Cir. 2006)案中，法院得出结论，在“造成重大经济损失”但行为人主观不符合“特别恶劣”的案件中，惩罚性赔偿金与损害赔偿金的比例达到4:1符合正当程序。在“造成重大经济损失”和“实施更恶劣行为”的案件中，惩罚性赔偿的倍数将超越4倍。同时，最高法院保留了宪法惩罚性赔偿金（9：1的比例）的上限，主要适用于惩罚侵权意图最为恶劣的行为。

（二）欧盟

欧洲法律是以损害赔偿原则为基础的，因此早期没有适用惩罚性赔偿的案例。补偿性损害赔偿因司法管辖区而异。一般认为，赔偿金额指被侵权方遭受的全部损失（damnum emergens），包括非物质的精神损失和物质性的利润损失（lucrum cessans）。早期欧盟司法实践确认，超出赔偿损失范围的索赔会导致不当得利（condictio indebiti），违反了欧盟法律精神。知识产权领域补偿损害原则的例外仅涉及版权侵权，随着贸易发展，欧洲司法实践也逐渐开放了对商标侵权的惩罚性赔偿适用规则。

关于知识产权侵权和救济机制的欧盟立法包括2004年4月29日欧洲议会和理事会《关于知识产权执行的第2004/48/EC号指令》（以下简称“执行指令”）和欧盟成员国的国家法律，成员国国家法律应当符合该指令的具体精神。执行指令旨在消除欧盟内部市场要素自由流动的限制，鼓励创新和投资。执行指令旨在通过确保成员国知识产权法律在“权利执行、证据和救济措施方面”维持最低必要限度的保护来实现这一目标。执行指令第2条明确规定，所采取的措施、程序和救济方法应公平、公正，不应造成不必要的冗杂或成本，也不应造成不合理的时限或拖延，它们应当具备有效性、相称性和劝诫性。但这仍然只是具有原则性的概述，并非强制义务性的要求。执行指令第16条允许成员国在知识产权受到侵害的情况下实施额外的、适当的制裁。因此从法条角度理解，执行指令关于赔偿数额的有关规定应被视为知识产权权利人可获得救济的最低限度，而不是最高限度。这意味着成员国依照本国法律，结合案情，适用惩罚性赔偿制度具有合法依据。

2017年1月25日，在OTK v Stowarzyszenie Filmowcow Polskich (C-367/15)案中，欧盟法院裁定，执行指令的规定并不禁止成员国作出惩戒性或惩罚性赔偿的裁决。该案的基本案情如下：

OTK是一家波兰有线网络的电视广播公司。SFP是一个管理版权作品的波兰组织。在发出终止许可协议的通知后，OTK继续使用版权作品，SFP根据1994年《波兰版权和相关权利法》第79条第（1）款提起诉讼，要求对侵犯版权的救济。第79条第（1）款第（3）项第（b）项规定，救济措施可以是支付版权许可费数额的两倍，在侵权行为应受谴责的情况下，应当支付许可费数额的三倍。[8]

本案的焦点是，波兰法律第79条第（1）款规定的处罚方式是否违反执行指令的要求。欧盟法院认为“执行指令要求成员国提供的措施和补救措施是有效的、相称的和劝诫的。这些规定旨在实现知识产权保护的最低标准，允许根据成员国法律对权利人采取更有利的措施。因此，要求支付两倍于特许权使用费金额的规定并不违反执行指令。作为补救措施的损害赔偿不一定要与权利人的损失完全对应。在有必要对侵权行为予以谴责的情况下，法院判赔的损害赔偿数额会多于权利人的实际损失。执行指令的序言26指出，执行指令的目的并不是要求成员国必须引入惩罚性赔偿制度，但并不禁止成员国作出惩罚性赔偿的裁决。执行指令的功能在于在不影响多样化保护措施的情况下实现了兜底保护。”

（三）韩国

2019年7月韩国新《专利法》实施，引入惩罚性赔偿制度。新法规定，当专利侵权行为的主观因素被认定为故意（intentional）时，基于经证实的补偿性损害赔偿金额，允许适用三倍赔偿额。在确定赔偿数额时，必须考虑的因素包括，侵权人相对于专利权人的社会地位或经济地位，即侵权人的经营状况、侵权人是否承认自己的侵权行为、侵权所获经济利益大小、被侵权所受损失的大小等。

《专利法》修正案对专利侵权的刑事诉讼方式带来了实质变更，新《专利法》取消了专利权人提出申诉（complaint）才能提起专利侵权刑事诉讼的要求。这意味着，即使被侵权人（即专利权人或独占许可人）没有提出申诉，或者较短的诉讼时效（6个月）已过，检察院也可以直接对专利侵权行为提起公诉。这一修改旨在加强对专利权人的知识产权保护，并强化刑事调查的作用，一改韩国的司法传统，即以民事诉讼结案的侵权纠纷，不再进入刑事诉讼，修法后刑事调查程序可以与民事诉讼程序同时进行。

继新《专利法》引入专利侵权惩罚性赔偿后，韩国国会又通过了强化知识产权保护的全方位立法。新的立法包括对《商标法》、《外观设计保护法》和《防止不正当竞争和商业秘密保护法》（UCPA）的修订，引入了对商标和外观设计侵权以及创意盗窃（idea theft）的惩罚性赔偿制度。《商标法》、《外观设计保护法》修正案于2020年10月20日生效，UCPA修正案将于2021年4月21日生效。

根据新《商标法》第110条第7款规定，针对故意侵犯商标权的行为，法院可以判处最高三倍的惩罚性赔偿金。根据第110条第8款，法院在判决惩罚性赔偿时应当考虑以下因素：

(1)商标权人/被许可人因侵权行为所受损失的程度；

(2)侵权人所获得的经济利益；

(3)侵权活动的持续时间和频率；

(4)侵权人为减轻损失所做的努力；

(5)侵权人的主观故意程度或对损害严重性的认识；

(6)因侵权行为所受到的处罚(例如：刑事诉讼中对侵权人的处罚)；

(7)侵权人的经济状况；

(8)对商标的识别性或商标权人声誉造成的损害程度。

根据新《商标法》第110条第4款，以合理预期（reasonably expected）的许可使用费作为惩罚性赔偿的计算基数。在此次修改之前，《商标法》以商标专用权人的一般预期（ordinarily expected）的许可使用费为计算基数，导致损害赔偿金普遍低于市场行情价格。为解决这一问题，修正案将“通常预期”标准改为“合理预期”标准，允许法院在计算基于许可使用费的损害赔偿时适当考虑知识产权的市场价值，并在判决中反映市场现实，帮助商标持有人获得更高额的损害赔偿。

新《商标法》提高了法定最高赔偿额。《商标法》最初于2011年采用了法定损害赔偿金额（最高5000万韩元），以减轻商标持有人在难以估计损害赔偿或证明实际损害赔偿的情况下量化损害数字的举证责任。根据修正案，商标侵权的法定损害赔偿最高赔偿额提高到1亿韩元，如果是故意或恶意侵权，最高赔偿额为3亿韩元。标准更高的法定赔偿金、三倍惩罚性赔偿金、合理预期的许可使用费作为损害赔偿计算的基础，将更有利于保护权利人，打击恶意侵害商标权的行为。[9]

（四）中国台湾

台湾《专利法》第97条规定了三种计算专利侵权损害赔偿的方法[10]。

第一种方法是计算专利权人的实际损失加经营利益损失。在没有证据证明损失金额的情况下，专利权人可以将侵权行为发生后，侵权人实施该专利获取的利润减去实施同一专利的正常预期利润，取其余额作为损失金额。

第二种方法计算的是侵权人从侵权行为中获得的利润。

第三种方法计算的是以许可方式授权使用该发明专利可能收取的合理使用费。

当专利权人要求根据侵权人的利润或合理的使用费计算损害赔偿金时，法院会考虑涉案专利技术对经营侵权产品所获利润的贡献程度。

与大陆的司法实践相同，损害赔偿从侵权活动发生时开始计算，而不是自专利权人起诉时起算。如果侵权行为损害了专利权人的商业信誉，专利权人可以要求额外的赔偿。如果侵权行为被认定为故意（willful）实施的，法院可以根据专利权人的请求并根据侵权行为的严重程度，判处高于所受损失但不超过已证明损失三倍的惩罚性赔偿。

（五）澳大利亚

澳大利亚知识产权法针对权利人的救济呈现多样化、权利人拥有广泛自治权的特点。依照澳大利亚《专利法》第122条第一款，联邦法院可以判给损害赔偿，或者由原告自主选择判给利润损失。其中损害赔偿可以根据利润损失、特许权使用费损失、合理的特许权使用费和其他措施来计算。专利权人有权就任何一种可预见的、由侵权行为造成的、且未被公共政策排除的损失进行赔偿（相关案例：Pacific Enterprises (Aust) Pty Ltd v Bernen Pty Ltd [2014] FCA 1372, [7]（Pacific Enterprises））。损害赔偿的目的是使专利权人恢复到没有被侵权的状态（相关案例：General Tire & Rubber Co v Firestone Tyre & Rubber Co Ltd [1975] 1 WLR 819）。[11]

自2006年起，联邦法院在补偿性损害赔偿的基础上，可酌情判处“额外损害赔偿”（additional damages），司法实践证明，额外损害赔偿是惩罚性赔偿的一种形式。在决定是否判给额外损害赔偿时，法院必须考虑的事项包括：

1.侵权行为的恶性（The flagrancy of the infringement）；

2.司法震慑的必要性；

3.侵权人的行为方式、内容；

4.侵权人因侵权所获得的任何形式利益。

在澳大利亚，真正能够得到适用额外损害赔偿的司法实践有限。具有代表性的只有在Pacific Enterprises案中法院判给了额外的损害赔偿。在Gram Engineering Pty Ltd v Oxworks Pty Ltd [2019] FCA 689案中，主审法官也判给了额外的损害赔偿，但随后被联邦法院合议庭推翻，理由是基于被告对诉讼中专利权利要求的解释，被告对侵权行为有合理的抗辩理由。

作为损害赔偿、额外损害赔偿的替代方案，权利人有权要求侵权人对其通过侵权行为所获得的利润进行说明并予以返还。因为在某些情况下，侵权者的经营利润可能大于可判赔的损害赔偿，因此，利润举证具有必要性和合理性。

引用（上下滑动查阅）

[1] INTA Bulletin, Vol. 62, No. 14 – August 1, 2007.

[2] Such sum in either of the above circumstances shall constitute compensation and not a penalty. 15 U.S. Code § 1117 - Recovery for violation of rights.

[3] Zhu Li, Punitive Damages Under Patent Law: Where Should We Go After Halo? CHINA PATENTS & TRADEMARKS NO.1, 2017, 25-27.

[4] 《美国法典》第35卷（即专利法）第284条规定，一旦发现侵权行为，法院可以判给索赔人经济赔偿。赔偿金额应足以弥补由侵权行为造成的损失，不能少于侵权人为使用该项发明而支付的合理专利许可费用，以及由此产生的收益和法院规定的其他费用。

[5] 宋献涛 陈君，案例评析——美国最新专利案例评析：Halo v. Pulse案.

[6] Triangle Sheet Metal Works, Inc. v. Silver, 222 A.2d 220 (Conn. 1966).

[7] e.g. Alaska Stat. § 45.50.170.

[8] Joshua Marshall, Punitive damages permitted under Enforcement Directive.

[9] LEE & KO, KOREA INTRODUCES NEW LAW STRENGTHENING PROTECTION AGAINST INTENTIONAL INFRINGEMENT OF IP RIGHTS.

[10] J K Lin and H G Chen, Patent litigation in Taiwan: overview.

[11] John Lee and Vanessa Farago-Diener, Patent litigation in Australia: overview.

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