李扬：从“通知与删除规则”到“通知与必要措施规则”

作者 | 李扬 中国政法大学民商经济法学院教授

编辑 | 季文梨

短视频平台侵害著作权现象一直是视频行业中的一大痛点。调查发现，目前短视频平台侵害著作权现象呈现出如下或旧或新的特点：收到权利人预警函之后，删除不见成效，致使平台内侵权视频仍大量存在；几乎同步上传、更新热播视频；侵权视频数量庞大，花样翻新，权利人维权有如打地鼠；技术上可以做到过滤、删除侵权短视频，却区别对待不同法院的要求等等。屡禁不止的频发侵权现象，已经严重减杀原创内容的创作激励，危及内容创作和传播的整个生态。

2021年6月1日，中宣部副部长张建春在2021中国网络版权保护与发展大会表示，要进一步发挥好网络版权执法的震慑作用，针对群众反映强烈的网络新闻、短视频、直播等领域的侵权盗版乱象，加大专项整治力度，推动互联网企业切实履行主体责任，进一步增强网络版权保护的主动性。随后由国家家版权局、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等四部门启动的“剑网2021”专项行动，便聚焦于加大短视频版权治理力度，重点打击公众账号经营者未经授权对电影、电视剧等视听作品删减切条、改编合辑制作短视频以及未经授权复制抄袭短视频并上传网络平台进行传播等行为。截至9月底，各级版权执法监管部门查办网络侵权案件445件，关闭侵权盗版网站(APP)245个，处置删除侵权盗版链接61.83万条，推动网络视频、网络直播、电子商务等相关网络服务商清理各类侵权链接846.75万条，主要短视频平台清理涉东京奥运会赛事节目短视频侵权链接8.04万条。

面对“野火烧不尽，春风吹又生”的短视频平台侵害著作权现象，一个重要原因是部分业内人士未正视《民法典》已经用“通知与必要措施规则”取代《信息网络传播权保护条例》规定的“通知与删除规则”的事实，致使短视频平台承担的注意义务过低。

众所周知，2006年的《信息网络传播权保护条例》借鉴美国千年数字版权法的经验，针对信息空间储存服务提供者、搜索链接服务提供者规定了“通知与删除规则”。

然而，我国立法者并未打算通过“通知与删除规则”让上述两类网络服务提供者永远只承担被动删除与断开链接两个方面的注意义务，避风港并非永远舒适安逸的天堂。应当看到的是，2009年的《侵权责任法》第36条第2款已经通过一个“等”字（“删除、屏蔽、断开链接‘等’必要措施”）将《信息网络传播权保护条例》规定的“通知与删除规则”升级为“通知与必要措施规则”，并作为网络用户利用所有网络服务实施所有类型的民事侵权行为时，网络服务提供者注意义务与过错判断的一个方法和免责规则。

2018年的《电子商务法》第42条和第45条则进一步对《信息网络传播权保护条例》规定的“通知与删除规则”进行了改造，并扩充了《侵权责任法》第36条第2款规定的“必要措施”的种类。2020年的《民法典》第1195和第1197条则对《侵权责任法》第36条规定的“通知与必要措施规则”和“知道规则”进行了重述。其意义在于，将《侵权责任法》第36条、《电子商标法》第42条和第45条规定的“通知与必要措施规则”与“知道规则”，上升到民法典的高度，从而使这两个规则成为判断所有网络服务提供者对网络用户利用其网络服务实施的所有民事侵权行为是否尽到注意义务、应当承担何种法律责任的最一般规则。

侵权责任法、电子商务法、民法典之所以通过扩张必要措施的种类加大网络服务提供者对网络用户利用其网络服务实施侵权行为的注意义务，是与网络技术日新月异的发展速度分不开的。从上世纪六十年末开始出现到现在，经过六十余年的发展，当今世界的互联网技术，不管是硬件层面的主机和网络通信设备技术，还是软件和应用层面的技术，早已今非昔比。网络服务提供者对网络用户上传的内容事先进行审查、过滤、拦截，并确保审查、过滤、拦截的实际效果，技术能力上已经可以实现。我国立法者显然看到了网络技术天翻地覆的变化，并有意对来源于美国的仅适用于部分网络服务提供者的“通知与删除规则”进行了调整，通过完善必要措施的种类，将其改造为了“通知与必要措施规则”，并使该规则适用于所有网络服务提供者注意义务和过错的判断，同时创造性地规定了“知道规则”，使某些类型的网络服务提供者即使不适用“通知与必要措施规则”的情况下，也需要主动承担与其管控和处理信息技术能力和水平相适应的注意义务，这表明立法者更关注利益的均衡性。

应当说“通知删除规则”诞生的1998年到2021年这20多年时间，我们面临的技术背景已经发生了翻天覆地变化，权利人、平台方、用户之间的利益平衡不断在打破，所以避风港原则也需要做一些调整。从国内行业发展实践来看，平台采取侵权过滤、屏蔽等事后的“必要措施规则”是可行的。在国外，YouTube等海外公司采用Content ID等反盗版技术基本上可以做到99%以上的侵权内容屏蔽。在国内早在2015年，搜狐便推出了“视频基因比对技术”，通过提取视频色彩特征和高级语义特征并与版权视频基因母库进行对比，以提前过滤发现盗版侵权视频。2019年电影《流浪地球》网络盗版案件中，腾讯、阿里、美团几方配合，通过监测涉嫌盗版侵权的网站，针对网站定位服务器地址，并通过阿里云镜像取证接口对镜像进行分析，确认盗版侵权事实后，经美团数据比对，将侵权者地理位置进行定位，最终有效保护了版权权利人的合法权益。既然域内外平台能做到上述成绩，短视频行业在承担了巨大流量红利的同时，理应做出相应努力。

从近期司法实践来看，法院系统在短视频侵权案件中也已经突破传统“通知删除规则”的藩篱，要求平台承担面向未来的版权过滤屏蔽等义务。2021年6月4日重庆市第一中级人民法院做出的诉前禁令中，责令立即删除抖音APP上涉案侵权用户发布的所有侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频，并立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播《斗罗大陆》侵权视频。2021年8月、2022年2月，针对抖音、西瓜平台上出现的对《扫黑风暴》的侵权内容，抖音、西瓜平台向北京知识产权法院承诺，履行高于信息存储空间服务提供者必须承担的通知删除义务，涵盖了主动审查过滤、阻拦遏制侵权行为的内容等。 

总之，在判断网络服务提供者应当承担的注意义务大小时，我们应当看到，现在的避风港已经不是当年的避风港。某些网络服务提供者试图拿着“通知与删除规则”这张旧船票，再也登不上开往避风港的客船。

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