润创视角|绝对化用语广告的认定标准及法律适用

作者|糜志彬 北京润创律师事务所

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前不久，杭州市中级人民法院就方林富诉杭州市西湖区市场监督管理局行政诉讼案做出二审判决，维持原判。至此，这件曾被媒体热议并引发社会广泛关注的“最”字案尘埃落定，方林富因其在炒货店内及包装袋上使用“最好”、“最优”等需要承担十万元的罚款。作为新《广告法》实施后第一个社会舆情事件，“方林福炒货事件”所引出的广告法上的一系列问题，仍值得人们深刻反思。绝对化用语广告的认定标准到底是什么？是否在广告中不得使用任何绝对化用语？新法对于绝对化用语广告的处罚是否失当？等等。下文将就绝对化用语广告的认定标准、例外及其与虚假广告的区别等进行探讨。 

一、绝对化用语广告的认定标准

绝对化用语广告源自《广告法》第九条三款，广告中不得有如下情形，“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。《广告法》之所以禁用绝对化用语广告，其主要原因在于：市场、竞争态势、技术发展等都处于动态变化中，不是恒定不变的，因此广告语对商品或者服务的描述也不应该绝对化。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且还可能不正当的贬低了同类商品或者服务，涉嫌构成不正当竞争。因此法律明确予以禁止[1]。

《广告法》对于绝对化用语广告的原则性规定，在实际落地过程中遇到了各种问题，主要包括绝对化用语是否仅限于法律明确列举的‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’三个还是也包括其他表示最高级程度的词汇，是否带有绝对化用语的一律不能出现在广告中等，众说纷坛，莫衷一是。经过多年的理论探讨及执法实践，工商总局和各级工商行政管理部门对于上述问题的答案日益明确。国家工商总局广告监督管理司在其编著的《中华人民共和国广告法释义》中指出，“第一，本规定中仅列举了‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’三个用语，但本条款禁止的绝对化用语绝对不限于此。本条款在列举其适用的典型事项后，又以‘等’进行表述，这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定，在执法中可以依据个案情况认定与‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’类似的用语属于禁止使用的用语……。 第二，禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务，如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则不属于禁止范围。第三，禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性”[2]。浙江省市场监督管理局在2018年发布的《关于广告监管执法有关问题的指导意见》（浙工商综【2018】10号）中，也提出了基本相同的绝对化用语广告认定规范。

综合上述立法本意及执法实践，笔者认为绝对化用语广告认定应该从如下三个方面考量，如同时满足三个条件，则认定构成绝对化用语广告：

第一，词义的相同性，即该词语即便不是“国家级”、“最高级”和“最佳”等表现形式，但是同样表达了程度上绝对化、极限化的含义。国家工商总局在针对各地工商管理部门的请示回复中，曾陆续确认过“顶级”、“极品”、“第一品牌”、“纯天然制品”、“包治百病”等词汇也具有绝对化性质。此外，部分垂直领域的主管部门也曾出台过一些规范性文件，对于广告中的绝对化用语做出了规定，如《化妆品广告管理办法》（已失效）第八条规定，化妆品广告禁止出现下列内容“：（五）使用最新创造、最新发明、纯天然制品、无副作用等绝对化语言的”；《食品广告发布暂行规定》第六条规定，“食品广告不得含有‘最新科学’、‘最新技术’、‘最先进加工工艺’等绝对化的语言或者表示”；《医疗器械广告审查发布标准》第十条七款规定，“含有‘唯一’、‘精确’、‘最新技术’、‘最先进科学’、‘国家级产品’、‘填补国内空白’等绝对化或排他性的用语”。这些对实践中认定绝对化用语广告都有很大的借鉴意义。

第二，语义的关联性，即该词语直接或者间接指向所推销的商品或者服务，包括商品或服务的质量、成分、制作工艺等。如果该词语指向的不是所销售的商品或者服务，比如在食品广告中表述“深受国家级艺术大师所喜爱”，“国家级”所修饰的是“艺术大师”而不是广告所推销的食品自身，则不宜认定为绝对化用语广告。

第三，语境的排他性，即该词语具有损害同行竞争者利益的可能性，贬低了同一行业其他市场主体的产品或者能力，同时自己获得了竞争优势。如在介绍商品的生产工艺时使用“最先进加工工艺”。

有学者和部分执法者提议，真实性也应该是判断绝对化用语广告的一个重要标准。对此，笔者不敢苟同，理由在于：一方面，《广告法》第九条其他款项规定的禁用性内容都不以真实性作为判断标准，如第四款“泄露国家秘密”和第十一款“法律、行政法规规定禁止的其他情形（如《商标法》第十四条规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，无论是否属实）”，作为与该等款项并列的内容，同理也不应该适用真实性标准；另一方面，《广告法》第九条规定的禁用性广告内容，是立法者站在国家和社会管理层面，综合平衡各种社会利益后所做出的一种价值选择结果，属于既定事实；而真实性的判断则是一个动态的过程，是发展变化的，如果把真实性作为绝对化用语广告认定的一个标准，逻辑上明显属于结果和过程倒置，这会使得第九条的实际适用效果大打折扣，降低社会效率。

需要指出的是，汉语语言十分复杂且多变，在不同的语境下，同一词语的含义可能不同，因此是否构成绝对化用语广告也可能有不同的结论。比如，同是使用国家级概念，使用“国酒”用于宣传酒类产品，属于《广告法》规定的绝对化用语；而在酒类广告中指称生产原料的产地为国家级5A风景区，则不构成绝对化用语广告。对于绝对化用语的判断，应结合广告内容和具体语境综合判断，具体情况具体分析。

二、绝对化用语在广告中的有限使用

对于《广告法》第9条所提及的具有绝对化/极限性的词汇，如“国家级”、“最高级”、“最佳”、“顶级”等，是否绝对不能出现在广告中哪？答案是否定的。绝对化用语只有在同时满足第一部分所述的三个条件的情况下，才构成绝对化用语广告。实践中，以如下方式使用绝对化用语于广告中，通常不会被认定为绝对化用语广告。

1、作为序数词或时空顺序的绝对化用语，比如电影公映过程中的“首映”、某位明星的综艺“首秀”、某品牌在中国大陆的“独家代理”、诺基亚“最早”是从事原材料木浆和纸板生产的。

2、广告主对其所生产的不同产品或者服务的定级和对比，如在轿车销售领域中，奔驰G系列产品中“最便宜”的一款和奔驰G系列产品中的“顶配”款；商品房销售领域同一小区的“最大户型”和“最小户型”等。

3、行业内基于一定标准认定的分级，比如在葡萄酒领域，法国的波尔多地区对于各类葡萄酒及其产地有严格的定级，如波尔多右岸圣达美隆区的列级分级制度，共4个级别，分别为：顶级A组、顶级B组、特级酒庄、特级葡萄园。

4、表达企业发展目标或者追求的，如“客户第一”等。

三、绝对化用语广告和虚假广告的差异

绝对化用语通常带有夸大或者虚假宣传的成分，而这恰好是虚假广告的一个重要特征。实践中，怎么区分虚假广告和绝对化用语广告哪？二者存在竞合时如何适用哪？就这两个问题，分述如下。

01虚假广告和绝对化用语广告的区分

首先，二者的认定标准不同。虚假广告的核心认定标准是真实性问题，即广告内容与事实情况不符，欺骗或者误导消费者；绝对化用语广告的认定标准为第一部分所述三条，真实性并不是考量因素。例如，在网约车领域，滴滴打车在合并了其国内主要竞争对手快的打车和Uber中国之后，一度占据了高达90%的市场份额，成为网约车领域当之无愧的王者。如果滴滴出行在广告宣传中使用“中国网约车市场第一品牌”作为广告语，从绝对化用语广告的判断标准看，其涉嫌构成绝对化用语广告；而从虚假广告的判断标准看，其不构成虚假广告。

其次，二者的实际执法流程中的互动性程度不同。在虚假广告执法过程中，执法机关通常会和广告主频繁互动，以便获取材料进而判断涉案广告内容是否属实。在绝对化用语广告执法过程中，执法机关则主要依靠职权进行判断。此段时间广受关注的瓜子二手车虚假广告案（京工商海处字〔2018〕第2170号）就是一例，海淀工商局在执法过程中，瓜子二手车针对“创办一年、成交量就已遥遥领先”的宣传语，向海淀工商局提交了3份证明材料，用以支持上述广告宣传语，执法人员针对这3份证明材料进行了调查核实，调取了相关行业协会的数据进行印证。而在同期的上海莹佳贸易有限公司绝对化用语广告案中（闵市监案罚决字〔2018〕第1202017101342号），执法机关并未要求广告主就“采用了世界顶级的邱比特式切割”这一广告语进行任何举证，在调查完案件事实情况后直接作出处罚决定。

最后，从处罚结果轻重程度不同，虚假广告的处罚依据是《广告法》第28条和55条的规定，罚款范围为广告费用三倍以上五倍以下，上不封顶；而绝对化用语广告的处罚依据是《广告法》第9条和57条的规定，罚款范围是二十万以上一百万以上，上限为一百万。

02竞合时法律适用问题

绝对化用语广告指向的是广告的禁止性用语，即广告语中不得包含哪些词汇。虚假广告指向的则是广告用语的准确性和真实性问题，即那些可以在广告中使用的词汇是否存在虚假、误导等因素。从逻辑循序上，应该优先适用绝对化用语条款。 从实际效果上看，由于绝对化用语广告不涉及对涉案广告主提供证据以及评估，认定流程相对简单，便于及时予以处罚，停止违规广告的传播，控制社会危害。这也符合行政执法的快捷性要求。

注释：
[1]全国人大法工委会编，《中华人民共和国广告法释义》，法律出版社，2015年8月版；
[2]国家工商管理总局广告监督管理司编著，《中华人民共和国广告法释义》，中国法制出版社，2016年3月版。