回顾 | 知产力清华大讲堂：听李颖法官说“与网络游戏相关的商标侵权司法实践”

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12月22日上午，知产力清华大讲堂系列讲座再开课。本期大讲堂由清华大学法学院冯术杰副教授主持，北京市海淀区人民法院中关村法庭庭长李颖为主讲人，汉鼎联合知识产权首席创始人刘道臣律师为与谈人。

李颖法官的演讲围绕“商标侵权的认定和责任承担”这一主题展开。李法官结合自身审理网络游戏商标侵权案件的实践经验，阐述了她对于“商标意义上的使用的认定”、“相同相似商品或服务类别的判断”、“商标相同类似的判断”、“混淆的判断”、“游戏案件中诉讼禁令的适用”、“游戏平台上的责任认定”等问题的理解和看法。

一、网络游戏行业发展概况及网络游戏商标案件审判情况概述

李法官首先介绍了网络游戏行业发展概况和网络游戏商标案件审判情况。她指出，中国网络游戏市场整体销售收入已经由2005年的40亿元飙升至1407亿元，用户规模极其庞大。中国网络游戏从形式内容上可以分为休闲游戏、角色扮演、动作游戏、策略游戏、棋牌游戏、卡牌游戏、其他游戏，从载体上可以分为客户端游戏、网页游戏、社交游戏、移动网络游戏、电视游戏、H5游戏、VR游戏。2014年1月至2015年12月，北京市海淀区人民法院审结网络游戏商标侵权案件共计17件，其中，撤诉12件，调解2件，判决2件，移送1件。上述案件呈现出以下六个特点：（1）和解结案多，判决案件少；（2）手游商标侵权多，都是手游侵犯端游或其它手游的注册商标权；（3）禁令获得难度大，法院采取积极慎重态度；（4）混合案由情况增多，一案中起诉侵犯多种知识产权的情况较多；（5）侵权赔偿数额多由法院酌定，判赔力度日益加大；（6）停止侵权仅是停止使用游戏名称，并不会判令停止整个游戏运营。

二、商标意义上使用的认定和案例

对于“网络游戏APP名称的商标侵权问题”，李法官认为应当回归本源，依据传统商标侵权的构成要件进行判定。她指出，APP名称作为网络游戏产品显著识别部分，一定程度上能够发挥商标的区分功能。如果APP名称本身是商品的通用名称或者具有描述性含义，系描述服务功能、用途等，则需要判断是否构成非商标性使用。如果一旦判定构成非商标使用，法院则不考虑其它侵权构成要件。

在新浪“拍客”商标被诉侵权案中，一审法院认为，涉案商标“拍客”虽难以认定属于商品通用名称，但却来源于网络社会中人们常用的代表一定文化特征的词汇符号，商标权人不能禁止他人善意、非商标意义上的使用。新浪公司在APP上使用“拍客”一词，目的是直接告知消费者该款APP的用途，属于描述性使用。李法官认为，法院对“拍客”一词的使用是否属于商标性使用的问题的探讨，体现了法官对互联网背景下商标侵权问题的深入思考。

在大宇公司诉盛大公司《盛大富翁》侵犯商标权案中，法院认为，“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称。不构成侵权。在网络游戏上注册的商标含有一类游戏的通用名称的， 如他人不是将该游戏名称作为区分商品或者服务来源的商标使用，而只是在网络游戏服务中以介绍游戏内容、特点的方式使用该游戏名称，不会造成公众对游戏服务提供者的混淆的，属于对商标的正当使用，不构成侵权。

其他典型案例还包括网易起诉口袋梦幻侵犯梦幻西游商标权案、腾讯公司起诉穿越火线2侵犯商标权案、腾讯公司起诉全民突袭侵犯商标权案、网易公司起诉《倩女幽魂》商标权案、乐元素公司起诉开心消消消侵犯商标权案等。

三、相同相似商品或服务类别的判断

对于“网络游戏APP提供的服务类别的判断问题”，李法官认为，APP应用提供服务的类别有可能横跨第9类包括计算机程序的计算机及其外部设备，又有可能与其具体用途所对应的的服务类别发生重合。因此，游戏APP的服务类别应以提供服务的内容为准，考虑混淆的可能性，不能仅简单考虑第九类的问题。

在“滴滴”打车被诉侵犯商标权案，一审法院认为，从服务类别的相似度看，睿驰公司列举“滴滴打车”服务过程中的相关商业行为，与第35类商标由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助等内容并非同类。“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络，该行为与第38类商标类别中“电信服务”明显不同，并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。

四、商标相同类似的判断

对于“游戏APP名称近似性判断问题”，对游戏 APP应用名称进行近似性比对时，除坚持传统的商标构成要素整体和主要部分隔离比对的方法及考虑注册商标的显著性和知名度外,基于 App应用的互联网眼球经济特点，还需要考虑现实中使用者对标识的实际使用情况及使用的意图，以保护因对商标的使用而积累了较高商誉的经营者的利益。

在“腾讯诉掌娱无限、上海永晨公司《地下城勇士与魔女》游戏侵犯商标权案”中，法院认为，《地下城勇士与魔女》游戏名称中的“地下城”、“勇士”与原告注册商标“地下城与勇士”相近似，且两者同属电子游戏类产品，容易误导游戏用户，造成混淆和误认。如果对两个词语分别单独使用不致混淆和误认，但被告的游戏不仅在短短数个字构成的游戏名称中含有“地下城”和“勇士”两个词语，而且手机游戏商品与网络游戏商品均属于电子游戏类商品，应认定为在相同商品上使用与注册商标近似的标志。应对前者的知名度有所了解，主观上具有攀附商誉的目的，客观上容易造成混淆误认，构成侵权。

五、混淆的判断

李法官指出，混淆是最终判断是否构成商标侵权的落脚点。在乐元素公司起诉开心消消消侵犯商标权案中，法院认为，“开心消消消”与“开心消消乐”五个字中有四个字相同，涉诉侵权的五个商标与原告的诉争商标构成近似，极易使相关公众误认为被告五款游戏系原告游戏的不同版本，使公众对服务来源造成混淆。原告提交的公证书中显示，已有用户下载被告的游戏，且在该游戏中存在恶意扣费的现象，使消费者误认为下载安装的是原告的游戏，使其对原告游戏产生误认，从而发表相关评论，致使原告商誉受损。

六、游戏案件中诉讼禁令的适用

对于游戏案件中诉讼禁令难获支持的问题，李法官指出原因主要在于以下四点：（1）原告准备不足难以证明存在较大胜诉可能性；（2）对利益考量的平衡；（3）出于公共利益的考量；（4）担保数额难以确定。

七、游戏平台商的责任认定

对于游戏平台商的责任认定，李法官认为游戏平台商的责任形态分为：（1）直接侵权责任。提供独家代理、联运服务的的游戏平台，多与游戏开发商间存在合作、分成等关系，一般参与游戏推荐甚至主动出击开展全面合作，提供最好的的展示位置。平台服务商负有更高的注意义务，对侵权非常明显的游戏，可能会被法院认定共同提供服务内容构成侵权。（2）间接侵权责任。在权利人发送侵权通知后，如游戏平台商未及时采取删除、屏蔽等措施，应就损害扩大部分承担连带赔偿责任。

八、游戏侵权案件中的民事责任承担

对于游戏侵权案件中的民事责任形式，李法官指出主要有以下三种形式：（1）停止侵权。以全面停止侵权为原则，但不宜判决停止运营整个游戏。（2）消除影响。主要是消除市场的混淆状态。（3）赔偿损失。法院在确定损害赔偿数额时，应积极引导当事人充分举证，合理分配举证责任，强化当事人的诉辩义务，同时妥善运用自由裁量权，综合考虑各种酌定因素，合理加大判赔力度，维护权利人的合法权利。

九、相关建议

最后，李法官向游戏开发者提出六点商标保护建议：（1）及时注册游戏名称和核心人物名称为商标，注册防御商标，有效防止商标被抄袭模仿；（2）注意商标的显著性，选择专有名词而非常见名词作为商标注册，以利于后期维权；（3）时刻关注商标注册情况，及时提出商标异议及诉讼，防止商标权益受损；（4）加强商标管理，有效审核商标授权合同并准备好相关证据；（5）加强游戏市场侵权情况的监测，及时发现侵权苗头，争取在游戏公测前解决问题；（6）通过通知平台、诉讼、提起禁令等方式综合维权。

李颖法官演讲结束后，刘道臣律师阐述了自身的两点体会（1）互联网对知识产权的立法和司法都有广远的影响。互联网的影响不限于游戏领域，而是整个商业业态，不互联网化的行业今后可能会逐渐消亡。互联网时代产品及服务的经营模式与传统法律建构冲突很大，这个问题值得探讨。（2）时代在变，但商标侵权判定的核心——混淆未变。商标侵权案件中的原告律师在证明构成混淆方面应当做更多工作，全面收集、提炼相关证据。证据是诉讼之王，在互联网时代，举证渠道更多，策略更多，但核心没变，所以要多开发举证方式。

小编后记：“知产力清华大讲堂”系列讲座始于2015年6月，由清华大学法学院科技文化与竞争法中心和知产力共同主办。至今，已围绕“2013商标法中新修改的条款在司法实践的具体适用”、“商标法解释学与价值判断”、“地理标志司法实践中的有关问题”、“与网络游戏相关的商标侵权司法实践”等主题举行多场讲座。

12月22日《商标侵权的认定与责任承担——与网络游戏相关的商标侵权司法实践》讲座是2016年度“知产力清华大讲堂”的最后一期。2017年2月，“知产力清华大讲堂”将继续开讲，敬请关注！