石必胜专栏 | 论非公益必要不干扰原则（六）:如何看待“干扰”

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作者 | 石必胜 法学博士，法学博士后，北京市高级人民法院知识产权庭法官

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

提要：非公益必要不干扰原则之所以用“干扰”来指称侵权法上或竞争法上的被诉具体行为，是因为互联网产品或服务的相互干扰纠纷数量较多，用“干扰”来指称这一类纠纷中的相关行为更具有针对性。在非公益必要不干扰原则中，“干扰”有时指不正当竞争行为，是一个包含了价值判断的概念，有时指被诉具体行为，是一个事实描述性概念。无论是哪一种情况，“干扰”行为都不等于“竞争”行为。

在分析了非公益必要不干扰原则中的“公益”后，笔者将对该原则涉及到的其他关键词进行分析。在非公益必要不干扰原则中，除了“公益”外，另一个关键词就是“干扰”。非公益必要不干扰原则如何看待“干扰”，本文拟简要从以下三个方面来分析：第一，为什么非公益必要不干扰原则会使用“干扰”一词；第二，在非公益必要不干扰原则中，“干扰”是什么意思，与“竞争”是什么关系；第三，在司法实践中适用非公益必要不干扰原则时，如何认定“干扰”。

一、为什么要用“干扰”

有学者认为，“干扰”这个词汇完全多余，而且使得“非公益必要不干扰”原则变得不可理解，因此，没有必要生创一个术语。①上述意见的出现有可能存在两个原因：第一，出于前面所述的对“干扰”的误解，第二，对网络不正当竞争领域的常见纠纷类型不了解。

第一，“干扰”不是非公益必要不干扰原则“生创”，是对他人经常用于概括和描述互联网产品或服务竞争纠纷的词汇的借用。在百度诉360案明确提出非公益必要不干扰原则之前，在2005年的3721诉百度不正当竞争纠纷案②之后，很多论文使用“干扰”一词来描述互联网产品或者服务之间的“打架”纠纷，很多学者也使用“干扰”来描述互联网软件的“打架”纠纷。例如，吴汉东教授在题为“论反不正当竞争中的知识产权问题”一文中表示：“网络环境下与软件有关的不正当竞争行为主要有两类：一是通过‘反向工程’获得信息而不正当利用的行为，二是利用软件技术手段干扰和损害竞争对手同类软件的行为。上述行为处于著作权法、专利法无力调整的‘真空地带’，必须求助于反不正当竞争法的规制。”③

第二，在表述互联网产品或服务的竞争规则时使用“干扰”具有针对性和必要性。为什么非公益必要不干扰原则的名称和具体内容中要使用“干扰”这个概念呢？这是因为，基于事实上的干扰而产生的不正当竞争纠纷是比例较高的一类网络纠纷，非公益必要不干扰原则正是针对这一类纠纷提出的规范，既有针对性，也有必要性。有学者对互联网兴起伊始至今全国范围内所发生的互联网不正当竞争案件数量进行了数据统计，发现自2002年开始至统计时共有126件，其中，涉及软件的案件数量为34起，共占总数的31.48%。“在涉及软件的不正当竞争案件中，较多出现的情形是软件之间的干扰和冲突，具体表现为冲突提示和安装失败、强制卸载、系统蓝屏、死机故障等其他各类影响用户电脑性能的情形。”④值得注意的是，互联网产品或服务之间的相互干扰（在这里是描述性概念而不是评价性概念）纠纷数量之多已经对此类纠纷的裁判规则产生了实际司法需求，非公益必要不干扰原则正是针对互联网产品或服务的竞争纠纷进行规制，正是适应这种司法需求而产生。

二、“干扰”是什么意思

有学者认为，非公益必要不干扰原则“把企业之间展开的竞争行为界定为一种‘干扰’行为”。⑤笔者认为，这是对非公益必要不干扰原则的误解，非公益必要不干扰原则中的“干扰”行为不是指互联网经营者之间的“竞争”行为，这从以下对“干扰”的具体解读可以看出。

首先，在解读“干扰”前，应当区分事实描述性概念和价值评价性概念。事实判断指的是对事件本身的描述和判断,而价值判断则是对事实做出的有关”好”、”合理”等的评价。价值判断要以事实判断为基础，当价值判断产生分歧的时候,首先需要分析是否是在事实判断上产生了分歧。为了分析对非公益必要不干扰原则中的“干扰”为什么产生了分歧，需要进行一下事实判断，即分析一下非公益必要不干扰原则中的“干扰”到底是一个thin概念(单纯的描述概念或评价概念)还是一个thick概念(既包含了描述成分又包含了评价成分的概念)。⑥

其次，非公益必要不干扰原则的“干扰”有的时候被当作事实描述性概念使用，有的时候被当作价值评价性概念使用。在百度诉360案二审判决书⑦中，非公益必要不干扰原则被表述为三句话：（1）虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，（2）但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。（3）否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。很明显，前面所述的“干扰”应当放在“干扰他人互联网产品或服务的运行”中来理解，这里所述的“干扰”是指侵权法或竞争法上的被诉具体行为，是个事实描述性概念。

在对该原则进一步进行解释的论文⑧中，对非公益必要不干扰原则表述为四句话：（1）互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。（2）互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。（3）确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。（4）否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。这里有三处出现了“干扰”，当“干扰”出现“原则上不得相互干扰”中时，明显是个价值评价性概念，相当于“不正当竞争行为”；当“干扰”出现在“也可干扰他人互联网产品或服务的运行”和“干扰手段”中时，明显是指侵权法或竞争法意义上的被诉具体行为，是个事实描述性概念。

第三，不是所有对互联网产品或服务事实上的干扰行为都构成不正当竞争行为。前面的分析表明，当“干扰”被用作事实描述性概念时，就是指被诉具体行为，当“干扰”被作为价值评价性概念时，就是指已经被认定为不正当竞争的被诉具体行为。最为典型的情况是，杀毒软件对网络病毒的干扰行为虽然影响了网络病毒的正常运行，但并不构成不正当竞争。再例如，有些“流氓软件”对他人互联网产品或服务有干扰行为，这些被干扰的产品或服务所采取的避免干扰的行为，实质上也属于前面所述的“干扰”行为，但这样的反干扰的干扰行为，在满足一定条件的情况下属于合理的私力救济，是不构成不正当竞争的。当然，在什么样的情况下，反干扰的干扰行为属于合理的私力救济，不构成不正当竞争，还值得深入讨论。

有学者认为，非公益必要不干扰原则“把企业之间展开的竞争行为界定为一种‘干扰’行为”，“将‘竞争’的概念转化为‘干扰’的概念，无论如何都是对我国反不正当竞争法立法宗旨的扭曲”。⑨前面的分析表明，无论非公益必要不干扰原则中的“干扰”是价值评价性概念还是事实描述性概念，都不等同于竞争行为，因此上述观点是对非公益必要不干扰原则的误解。

三、怎么认定“干扰”

前面的分析表明，非公益必要不干扰原则中的“干扰”有时是指针对互联网产品或服务的不正当竞争行为，有时是指对互联网产品或服务的具体干扰行为。当“干扰”是指事实描述性概念即具体干扰行为时，在司法实践中如何认定存在干扰行为呢，应当注意以下几个问题。

第一，是否存在事实行为上的对互联网产品或服务的“干扰”，取决于在案证据和证据规则。当“干扰”是指侵权法上竞争法上的被诉具体行为时，“干扰”是否存在是个事实问题，取决于在案证据和证据规则。在互联网不正当竞争纠纷中，由于被诉具体行为的行为人在技术上容易对行为进行改变，该行为的存在不容易被证明，因此当事人常常采用公证的方法来保全证据，固定事实。如果当事人没有及时通过公证的方式保全证据，就难以证明相关行为的存在。在互联网不正当竞争纠纷中，大量的事实都是通过公证书来证明。

第二，是否存在事实行为上的对互联网产品或服务的“干扰”，应当依靠互联网领域的普通技术人员这个主体来判断，不能扩大化和泛化。在专利法中，无论是判断专利权有效性，还是判断专利侵权，都需要依靠所述技术领域的普通技术人员这个主体。在互联网不正当竞争纠纷中，是否存在事实上的干扰行为，也需要一个相对客观的主体标准，因此可以假定一个互联网领域的普通技术人员。如果从广义上来界定“干扰”，所有竞争行为都会对竞争对手产生“干扰”，竞争行为使竞争对手利润降低都是“干扰”，或没有对竞争对手产生“干扰”的行为并不能称之为竞争行为，从这个角度来说，竞争行为就是广义上的干扰行为。但如果像非公益必要不干扰原则那样将互联网产品或服务的“干扰”界定为侵权法或竞争法意义上的被诉具体行为，那么竞争行为相对于干扰行为就是一个上位概念，竞争行为可能包括前面所述的具体干扰行为，但绝不仅限于干扰行为。

第三，对比分析方法可以认定具体干扰行为是否存在。所谓对比分析方法是指，通过对比有或没有干扰因素两种情况下互联网产品或服务的运行情况来判断被诉干扰行为是否存在。在没有干扰因素存在的环境中，互联网产品或服务能够按照经营者设定的方式和步骤运行，而在有干扰因素存在的环境中，互联网产品或服务运行方式和步骤被改变，则可以认定具体干扰行为的存在。在百度诉360案中，在案证据证明，在没有安装360卫士的情况下，百度搜索结果页面没有出现插标；在安装了360卫士的情况下，百度搜索结果页面会出现插标，因此法院认为，360卫士经营者实施了被诉干扰行为即插标行为。插标的实现是通过修改搜索结果页面上的源代码来实现，从本领域普通技术人员来看，修改他人互联网产品的源代码应属干扰行为。

四、小结

前面的分析表明，“干扰”不是非公益必要不干扰原则“生创”，是对他人经常用于概括和描述某一类型互联网产品或服务竞争纠纷的词汇的借用。使用“干扰”来表述互联网产品或服务的竞争规则具有针对性和必要性。在非公益必要不干扰原则中，有的时候，“干扰”被当作事实描述性概念使用，有的时候，“干扰”被当作价值评价性概念使用，无论哪一种情形，都不等同于竞争行为。在司法实践中认定是否存在事实上的干扰行为时，应当依据在案证据和证据规则，应当以本技术领域的普通技术人员的判断为准，可以采用对比分析方法。