汪泽专栏|商标权的“虚”与“实”

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作者 | 汪泽 中华商标协会副秘书长，法学博士

注册商标存在未使用（含从未使用和连续三年未使用）和投入实际使用两类之分，对这两类商标权保护应当等同还是适当区分。我国《商标法》第六十四条第一款对侵害未使用注册商标是否使用损害赔偿责任作出了特别规定。此规定的立法理由何在？本文对此作初步探讨。

司法保护实践和立法发展

《商标法》在2013年修正之前，对注册商标的保护没有根据是否投入实际使用作出区分，司法实践对侵害未使用注册商标是否适用损害赔偿责任，做法不一。主要做法有三种：一是适用损失推定的方式，即以被告获得利益作为原告的损失。例如：在原告北京御生堂生物工程技术有限公司诉北京御生堂生物工程有限公司等三被告侵害“御生堂”商标权案中，一审法院没有考虑原告在被告实施侵害行为之前已经停止使用其注册商标的事实，以三被告获利数额超过原告赔偿500万的诉讼请求为由，判决对原告的赔偿请求予以全额支持，显然有失妥当。二审法院考虑到原告停止使用的事实，将赔偿数额纠正为50万元（此为当时《商标法》规定的法定赔偿额的上限）。①二是适用法定赔偿制度。例如：在原告徐州汉都实业发展有限公司诉被告（日本）奥林巴斯光学工业株式会社侵害“千禧龙”商标权案中，原告从未实际使用其注册商标，但法院适用法定赔偿制度，判令被告赔偿原告经济损失人民币25万元。②三是考虑未实际使用的事实，不适用损害赔偿责任。例如，在北京中农科技术开发公司诉中国农业生产资料集团公司侵害“中农”商标权案中，被告诉讼中提到原告连续三年没有使用过其注册商标，该商标依法应予废止。法院认为原告商标现未被相关管理部门废止，仍应受到法律保护，但此情节能证明被告侵权行为未对原告造成实际经营上的损失，考虑原告未提供经济损失的相关证据，故对原告经济赔偿的请求不予支持。③

随着商标权民事保护司法实践的发展，我国司法机关越来越清楚的认识到，实践中存在的一些人不以商标使用为目的，利用商标注册制度囤积商标，然后以侵权诉讼获得高额赔偿的现象。有关司法机关在总结实践经验的基础上，对虽然侵害商标权成立，但权利人从未使用也未许可他人使用其注册商标的，侵权人应否承担损害赔偿责任予以规范，主要有两种做法：一是酌情确定损害赔偿数额原则。例如，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）第31条规定：“虽然侵权成立，但权利人从未使用也未许可他人使用其注册商标的，可以根据权利人未使用注册商标持续的实践、权利人制止侵权行为的合理开支、侵权行为的性质、情节、范围以及侵权商品的种类等因素，酌情确定损害赔偿数额”。二是区分情形予以不同处理。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第7条规定：请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。

2013年《商标法》修正时，在充分总结司法实践经验的基础上，以立法的形式回应实践关切，对此予以明确，即第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”

商标和商标权的虚实之分

商标是使用在商品上并起到区分商品来源作用的符号，是商誉载体的符号。符号必须与商品相结合才成为商标，法律保护商标权就是保护“符号”（商标）与商品的联系,保护附着在商标上的商誉。任何符号必须与特定商品相联系才可能起到商标所具备的区分商品来源的作用，才有机会获得社会评价，才可能产生附着其上的商誉。“商誉与作为其符号的商标不可分割，商标在其象征的商誉之外没有独立存在的意义，如果没有商业和商誉，商标就无所指代。”④“商标权作为一种财产权，就是商标所有人就商标所代表的商誉享有的权利”。⑤

符号与商品的结合可以有两种方式：一是通过实际使用，即将符号使用于商品之上并起到区分来源的作用。换言之，对符号的使用构成商标使用，符号即成为商标，因此有机会获得社会评价进而产生商誉。二是通过注册程序，即将符号申请注册为商标。申请人在申请注册商标时，应在《商标注册申请书》上载明商标图样（符号）和填写商品名称，当其注册申请获得核准后，申请人即取得商标权。此种商标注册程序实际上就是符号与商品结合的法律程序，其结果使符号转化为“商标”。通过注册程序虽然可以实现符号与商品结合，可以产生“商标”，但如果未投入实际使用，该“商标”无法获得社会评价，也无法形成商誉。

商标的基本功能有三：区分来源、品质保障和广告宣传。通过注册程序显然不能实现商标的功能，商标功能的实现以将注册商标投入实际使用，与商品真正地相结合为前提。因此，通过第一种方式产生的商标以及经过实际使用的注册商标具有商标的功能，此类商标不仅具有商标之形式，也具备商标之实体，此类商标为“实体意义上的商标”，由此产生的商标权为“实体意义上的商标权”。反之，从未经实际使用的注册商标不可能起到区分商品来源的作用，也不可能产生附着其上的商誉，此类商标在本质上仅有商标之形式，绝无商标之实体，为“形式意义上的商标”，在形式上获得专用的权利，但实际上其所谓的专用权，并无实质上的意义，⑥不是实体意义上的商标权。⑦此类商标权在逻辑上是指注册人享有的将其注册的符号独占地用做商标的权利，其性质属于“形式意义上的商标权”。⑧

此外，注册商标虽经实际使用但在提起保护请求之前已连续三年未使用的，该商标即由实体意义上的商标转化为形式意义上的商标。因为，法律推定注册商标连续三年未使用，在市场上没有发挥区分商品来源的功能，也不再是商业信誉的标志，依法可予撤销。⑨

侵害未使用注册商标不适用损害赔偿责任的理论基础

损害，是指侵害行为给受害人造成的不利后果。损害作为侵权损害赔偿责任的构成要件，是由侵权行为法的本质和社会功能决定的。侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其利益尽可能恢复到如同未曾受到损害的状态。因此，无损害即无赔偿责任。实体意义上的商标具有区分商品来源的功能，并且是商誉的载体。侵害实体意义上的商标权不仅会造成消费者混淆，并致商标权人损失，也会借用实体意义上的商标所附着的商誉推销自己的产品，从而通过侵害行为获得利益。因此，侵害实体意义上的商标权，可以成立损害赔偿请求权。

形式意义上的商标仅有商标之名，没有任何商标价值。侵害人使用与此类商标相同或近似的商标，不会造成消费者混淆，也不会借用此类商标所附着的商誉。侵害人使用与此类商标相同或近似的商标所得利益表面上是侵害他人商标权所得，实际上是自己劳动所得。因商标权人没有商标意义上的使用，侵害行为自不会导致商标权人的产品销售量的降低、销售区域的缩小、商标信誉的降低等，与实体意义上的商标权受侵害不同，商标权人因形式意义上的商标权受侵害，不存在积极损失。“侵害人因侵害行为获得的利益”既不能推定为损害赔偿额，也不能作为不当利益返还给商标权人。否则，会鼓励人们大量注册和囤积商标，坐等他人侵害其商标权而收渔利，这显然有悖于商标法保护商标权的宗旨。

未使用注册商标的民事救济 ⑩

注册商标虽然仅具有形式意义，商标注册人仍然有权自己使用或者许可他人使用并获得商标许可使用费，这也是形式意义商标的价值所在。任何人使用与注册商标相同的商标，都应当经商标注册人许可，并支付合理的商标许可使用费。因此，因形式意义上商标权的使用权受到侵害的，商标权人有权依据不当得利的规定，请求侵害人返还合理的商标许可使用费。

因形式意义上商标权的禁止权受到侵害的，商标权人不得请求侵害人支付商标许可使用费。形式意义上的商标没有区分商品来源的功能，侵害形式意义上的商标权不会造成消费者混淆，从而不会给商标权人造成损失；形式意义上的商标并非商誉的载体，侵害人无从借用形式意义上的商标所附着的商誉推销自己的产品，无从通过侵害行为获得利益。因形式意义上的商标权受到侵害的，商标权人没有因侵害行为受到损害，因此一般不成立侵权损害赔偿请求权。但是，商标权人为制止侵害行为所支付的合理开支可以作为因侵害行为所受的损失，商标权人有权请求侵害人予以赔偿，即商标权人仅享有以“合理开支”为内容的损害赔偿请求权。

注释：

①北京市高级人民法院（2005）高民终字第206号《民事判决书》。

②北京市高级人民法院（2000）高知初字第37号《民事判决书》。

③北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第8212号《民事判决书》。

④J. Thomas McCarthy：McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 2:15 (4th ed.)

⑤李明德：《商标注册在商标保护中的地位与作用》，《知识产权》2014年第5期。

⑥参见[台]李茂堂：《商标法之理论与实务》，中国台湾1978年初版，第264-265页。

⑦刘春田：《商标与商标权辨析》，载（香港）《中国专利与商标》1998年第1期。

⑧更有学者认为，相对于商标所有人就商誉所享有的“财产性权利”来说，通过商标注册所获得的好处，可以称之为“程序性权利”。见李明德：《商标注册在商标保护中的地位与作用》，《知识产权》2014年第5期。

⑨《商标法》第49条第二款。

⑩ 详见汪泽：《论未使用注册商标的民事救济与限制》，《知识产权》2006年第3期。

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