从三个法条看对“薄利多销”型恶意专利侵权人的两方面规制

作者 | 赵奕  北京路盛（上海）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

当专利权人在市场上推出一款专利产品后，往往伴随着大量侵权人蜂拥而上，他们往往采用更为低廉的定价策略销售侵权产品，只获取“有限的利润”，渐渐形成了一种典型的“薄利多销”型商业模式，并且其持续销售侵权产品获利的行为一直会持续到生效判决作出时为止。虽然他们实施侵权行为所获得的利润其实并不有限，但其给专利权人造成的损害更为巨大。

在贝比赞公司与河北绿源童车有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，被告河北绿源公司就凭借对于原告专利产品的仿制，以低价策略迅速打开市场，成功复制了该商业模式，在短期内即获得了丰厚的利润。对于这种“薄利多销”侵权人，现行《专利法》相关司法解释及《民事诉讼法》中的三个法条相互呼应，从实体和程序两方面对于这类专利侵权行为予以规制，也在加重赔偿力度和加速侵权认定两方面对于权利人予以救济。

【案情简介】

贝比赞有限公司（Babyzen）是一家全球知名的童车公司，其“Babyzen yoyo”童车推陈出新，基于其一键收车专利使得婴儿车收放自如不再笨重；“Babyzen yoyo”童车也因此在奶爸辣妈圈中家喻户晓。

然而，就在“yoyo”童车热卖之际，河北绿源童车有限公司大量生产销售侵权产品，牟取不法利益。由于绿源公司未投入任何研发成本，使得其产品售价低廉，并迅速以该低价策略大量抢占贝比赞公司专利产品的市场，对其发明专利权造成严重损害。

在知晓绿源公司的侵权行为后，贝比赞公司采取了一系列法律措施，包括发送律师函、进行展会投诉、发起专利行政投诉、实施海关查扣、提起民事诉讼等，希望绿源公司及时停止侵权。然而，绿源公司坚持其“薄利多销”的营销策略，一方面在明知侵权的情况下拖延各种法律程序，并坚称在生效判决作出前其并不构成侵权，一方面持续以低价销售侵权产品。

上海知识产权法院经审理查明，绿源公司生产销售的童车，其技术方案落入了贝比赞公司所主张的专利权利要求保护范围，构成对于其发明专利权的侵害。在确定赔偿金额时，法院结合在案证据，采纳了贝比赞公司依据其损失计算侵权赔偿数额的方法；并充分考量了绿源公司的侵权故意和侵权严重程度，突破专利侵权法定赔偿上限全额支持了贝比赞公司三百万元的赔偿请求。

面对此类薄利多销型侵权人，专利权人的核心诉求主要在与两方面：实体方面在认定侵权的基础上获得充分损害赔偿以弥补其损失，程序方面法院能尽可能快速地作出侵权认定，及时制止侵权行为的持续。笔者认为，针对此类侵权行为，依据现行法律，可以分别从赔偿计算方式和先行判决制度适用两个方面进行规制。

一、以“权利人损失”计赔

——《最高人民法院审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》14条

由于无需投入任何研发成本，侵权人往往可以更低的价格着力打造“爆款产品”，“倾销式”地销售侵权产品，迅速占领本该属于专利产品的市场。单从商品的市场售价来看，侵权产品的售价和单位利润一般均低于专利产品；由此，专利权人被侵权的损失往往是远大于侵权人实施侵权行为所获利益的。依据侵权法基本的“填平原则”，精确测量出专利权人损失的坑有多大并责令侵权人予以填平，相较于单纯计算出并剥夺侵权人的获利，可能是更有利于救济权利人实际损失的方式。

《最高人民法院审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》十四条提供了一种具有可操作性的计算方式，即“权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。” 当然，精确测量权利人因被侵权而遭受损失并不容易，往往伴随着因果关系的论证、减少数量的计算、合理利润的证明等等。在司法实践中，成功适用该方式主张权利人损失作为赔偿依据并获支持的的情形并不常见，比较典型的案例包括：

#1“U盾”案

北京知识产权法院认为“本案如果仅以飞天诚信公司未提供有效证据为由，就认定飞天诚信公司无法证明其经济损失即适用法定赔偿，显然与最高人民法院在权利人因被侵权所受到的损失或者被控侵权人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，再适用法定赔偿的司法解释精神相违背···首先，其主张以10元作为每个专利产品的利润是合理的···其次，就涉案产品的销售数量而言，能够确定涉案产品的销售数量在80万支以上···其所提供的在案证据能够证明经济损失远超过专利法规定的一百万元法定赔偿最高限额”  （2015京知民初字第2453号）

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#2“八木天线”案

最高人民法院认为“根据已查明的事实，2015年-2018年间，普尔信公司向四达公司提供STAR-YG-10型号天线产品1387735套，以产品单价21.96元（未税价）计，销售金额为30474660元。因本案侨华公司、普尔信公司同为四达公司STAR-YG-10型号天线产品供货商，供货单价基本一致，普尔信公司在四达公司处获得的订单数量即为侨华公司损失的订单数量，故侨华公司本案实际损失可以普尔信公司向四达公司供货的被诉侵权产品数量和单价作为计算依据。结合侨华公司主张的产品利润率，以及本案专利类型、专利价值、专利贡献率等因素，本院认为四达公司、普尔信公司被诉侵权行为给侨华公司造成的损失已经明显超过了法定赔偿1000000元的最高限额。本案依法不适用法定赔偿额的计算方法，而应当结合案件具体情况，综合考虑专利权人的实际损失，侵权人的主观过错、侵权情节等因素，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。”（2019最高法知民终796号）

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#3“三菱荧光粉”案

最高院认为“如果以其2013年、2014年销量为英特美公司全部红粉产品销量2/7份额进行估算的话，不论是三菱化学实际损失还是英特美公司侵权获利计算，具体数额仍在1000万元左右，已远超法定赔偿100万元限额。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”（2019最高法知民终649号）

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该计算方式难以适用的原因除了“合理利润”和“专利贡献率”等要点的证明难度外，侵权行为造成专利产品销售数量减少的因果关系也成为一些法院不支持此种计算方式的主要理由。笔者认为，这种因果关系是客观存在的。侵权人生产价格低廉的侵权产品流入市场，势必导致专利产品的销量减少或者销量增幅减缓，造成专利权人销售区域的挤占、销售受众的流失，进而致使专利权人实际损失的发生。即使存在较为极端的情况即侵权人仅实施许诺销售行为而无实际销售，因侵权产品的价格往往远低于专利产品价格，消费者即使仅看到侵权产品的许诺销售信息就会留有这种廉价备选方案的印象，从而影响专利产品的合理定价，或者导致消费者放弃购买专利产品转而购买侵权产品的可能性大大增加，影响专利产品的正常销售。

在上述童车专利案中，绿源公司通过直接复制贝比赞公司的专利产品获利。由于侵权产品基本覆盖了贝比赞公司发明专利的全部权利要求，将每一个权利要求承载的发明技术要点充分运用到其侵权产品中，因此对于贝比赞公司专利产品的市场造成了较大冲击。权利人通过对专利产品合理利润、侵权产品销售数量和专利贡献率的充分举证和论证，最终成功适用权利人损失的方式，在侵权产品单位利润较小的情形下，获得了尚能填补其因侵权所遭受损失的赔偿金额。

由此，合理适用《若干规定》十四条，充分举证并运用权利人因侵权遭受损失的计算方法主张赔偿金额，在侵权产品单位利润较低的情况下，不失为一种行之有效的救济方式。

二、惩罚性赔偿的适用

——《专利法》第71条

对于需要通过侵权产品销量的持续增加不断获取收益的侵权人而言，其往往还存在收到侵权警告或被起诉后已经知晓其侵权可能性很高但依然持续制售侵权产品牟利的情况。由此，除了上述以原告损失计算赔偿数额外，对于侵权故意明显、侵权情节严重的侵权人，通过专利惩罚性赔偿制度主张更高数额的赔偿，能够更好地在实体上对权利人予以更充分的救济。《专利法》第七十一条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

上述案件中，河北绿源公司的侵权行为完全符合惩罚性赔偿的考量因素。首先，绿源公司属于故意侵权。虽然侵权故意具有很强的主观性，无法直接证明，但一般可通过观察侵权人在实施侵权行为中的具体表现综合考量。自河北绿源公司2016年实施侵权行为始，专利权人就针对其侵权行为采取了一系列法律措施制止其侵权行为，包括发送律师函、进行展会投诉、发起专利行政投诉、实施海关查扣、提起民事诉讼等。在专利行政投诉和民事诉讼程序中，通过技术对比，绿源公司已清楚认识到其生产销售的童车所实施的技术方案已经落入专利保护范围，也未提出有效的不侵权抗辩。但绿源公司并未停止其侵权行为，甚至增设关联公司，以更隐蔽的方式持续生产、销售被控侵权产品。绿源公司以攫取本应由专利权人享有的市场利益为目的，明知已构成侵权却依然继续实施，其主动追求损害结果及不法利益的主观故意展露无遗。

其次，纵观绿源公司的侵权期间、手段、规模，其侵权行为已达到“情节严重”的标准。绿源公司的侵权行为持续3年有余，通过自有工厂和所设关联公司大量生产被控侵权产品并通过经销商和电商平台大量销售，销售范围遍布全国，对于权利人专利产品的市场造成较大冲击。从整个侵权期间绿源公司的生产经营情况来看，其全部产能几乎均投入被控侵权产品的制造，被控产品的销售获利也构成了绿源公司的主要利润来源。虽然绿源公司抗辩称被控产品只是其众多产品种类中的一种，生产销售规模仅占较小部分，但其并未提供任何证据，在案证据足以证明绿源公司系以侵权为业的侵权人。因此，无论从其侵权手段、侵权时间、地域范围和侵权规模来看，绿源公司的侵权行为均已达到情节严重的程度。

除了《专利法》71条的规定外，《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》2.2、2.4、2.5条也对惩罚性赔偿适用中的“故意侵权”和“情节严重”给出了更细化的参考因素。纵观绿源公司的整体侵权行为，其中的“侵权为业”、“增设关联公司继续侵权”等行为特点也凸显了其侵权故意及侵权行为的严重程度，满足了适用惩罚性赔偿的条件。

虽然囿于专利案件中惩罚性赔偿制度设立时间的限制，审理法院并未适用惩罚性赔偿来确定本案的赔偿数额，但是在裁判过程中也充分考量了侵权人的主观故意和侵权情节，突破法定赔偿上限参照权利人损失的数额，全额支持了权利人的诉请金额。站在现在的时间点回望，虽然绿源案中并无适用惩罚性赔偿的法律依据，但针对这类薄利多销型恶意侵权人，充分举证争取适用惩罚性赔偿无疑是一种重要的救济手段。

三、先行判决

——《民事诉讼法》第156条

由于有相当一部分恶意侵权人应对权利人专利侵权诉讼的策略是一边应诉一边持续实施侵权行为牟利，因此从权利人起诉到所涉侵害专利权诉讼生效判决作出前，侵权人往往一边声称其行为是否构成侵权依然有待于司法机关裁决，一边会利用这个时间差继续大量售卖侵权产品，其侵权行为对于权利人的影响会持续存在。

首先，由于对某一民事行为的法律评价往往远滞后于这一民事行为作出之时，如果法律对于某一民事行为作出了否定评价，那么该民事行为自始具有违法性，行为人显然不能基于法律评价的滞后性证明其之前所为之民事行为的正当性。

其次，侵权人在被诉后的态度和行为是惩罚性赔偿中“情节严重”的法定考量因素之一。侵权人在被诉后（特别是客观知晓侵权可能性较高的情况下）是以审慎态度先暂停生产销售涉案产品，还是对侵权之诉置若罔闻依然持续实施被控侵权行为牟利，在司法机关考量侵权人的主观状态和侵权情节时应有截然不同的结论。

最后，《民事诉讼法》第156条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。基于该“先行判决”规则能够起到及时的定分止争之效果。

第一，恰当运用先行判决规则可以解决权利人“侵权定性”和 “充分受偿”两大诉求的优先级难题。一般而言，专利侵权诉讼持续时间较长，权利人有时需要在“耗费更多时间等待包含赔偿的全面判决”或者“部分牺牲赔偿诉求以及时获得侵权定性制止侵权”之间作出抉择。通过先行判决规则的适用，可以使得“是否构成专利侵权”的争议焦点先行解决，大大缩短侵权定性的时间。如构成侵权，则侵权人就应及时停止侵权，如不构成侵权，则也无必要继续讨论侵权赔偿问题。

第二，适时运用先行判决规则有助于权利人精细化计算赔偿数额。如前所述，无论是计赔方式的选择还是适用惩罚性赔偿的论证，均需要专利权人搜集和呈现大量证据去创设计算公式、为计算公式寻找数据并提供依据、梳理侵权人的侵权行为和时间节点、勾勒侵权整体规模以及推论侵权人的侵权主观状态。随着专利权人和司法机关对于确定侵权赔偿金额的精度不断提高，确定侵权赔偿数额亦已经成为一个重要的争议焦点，需要耗费大量时间对该焦点进行单独和专门的考量。一方面，在先行判决确定侵权成立的基础上，专利权人可以更加集中精力论证侵权赔偿问题；另一方面，侵权赔偿覆盖的范围可以更为全面，例如在大量案件中，损害赔偿计算公式中的侵权期间一般止于权利人起诉之前，对于起诉后（特别是一审辩论终结后）到判决作出前这段时间内的侵权行为，难以全面覆盖。而如果能够先处理并作出侵权判断，那么侵权人在诉讼过程中持续实施侵权行为的期间能够被更为全面地覆盖。同时，侵权人在先行判决作出后的态度和其侵权行为持续与否，也为呈现侵权人主观状态提供了重要参考。

第三，先行判决与行为保全互为补充，协同保护。对于“情况紧急”并会造成“难以弥补损害”的侵权行为，行为保全往往能达到在短时间内迅速制止侵权行为继续的效果。但是大部分专利侵权案件并不具备上述条件，难以适用行为保全。此时，先行判决往往可以成为行为保全的适当补充，更早地实现制止侵权的效果。相较于行为保全，先行判决提供了更为宽松的适用条件，在大多数侵害专利权案件中，权利人都可以评估和申请先行判决以期及早制止侵权行为。

综上所述，对于以价格优势持续销售侵权产品、侵占专利产品市场的侵权行为，可以从选取合理赔偿计算方式及适用先行判决规则的角度，从实体和程序两方面予以规制，回应专利权人充分获赔和及时制止侵权的诉求。

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