万慧达观察 | 新《反不正当竞争法》亮点解读：知识产权相关条款评析

作者 | 卢结华 万慧达北翔

（本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文5560字，阅读约需11分钟）

导语

2017年11月4日，全国人大常委会表决通过了新修订的《反不正当竞争法》，修订后的《反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行。反不正当竞争法修订草案自2017年2月起历经三次审议，即2017年2月一审稿、2017年8月二审稿、2017年10月三审稿，于11月4日的十二届全国人大常委会第三十次会议上高票通过，这是我国1993年《反不正当竞争法》时隔24年的首修。新《反不正当竞争法》（以下简称“新《反法》”）针对当前市场竞争中出现的新情况、新问题，进一步明确了对不正当竞争行为的规制规则，相关规定更加明确、具体、便于操作，并有一定的前瞻性，能够适应实践发展的需要，有利于鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。

反不正当竞争法为知识产权提供补充与兜底保护，新《反法》对知识产权相关内容，如混淆行为、虚假宣传、商业秘密和商业诋毁这四大部分与知识产权紧密相关的内容，都做了较大程度的修改，具有很大的进步意义。

当然，也引发了一定的讨论，如新《反法》第六条对混淆行为的规制，如何认定“一定影响”？是“应与此前的‘知名商品’没有实质性区别”（孔祥俊），[1]还是“应相当于《商标法》第十三条规定的‘为相关公众所熟知’为相关公众所熟知”（黄璞琳），[2]还是应与《商标法》第三十二条和第五十九条第三款规定的“一定影响”相一致？相关问题都具有重要的探讨价值。

鉴于此，本文重点对新《反法》知识产权相关内容：第六条混淆行为条款、第八条虚假宣传条款、第九条商业秘密条款、第十一条商业诋毁条款以及相应的法律责任条款进行初步解读与评析。

一、混淆行为条款：增加“引人误认”“一定影响”及兜底条款，广泛涵盖混淆行为

新《反法》第六条进一步明确了混淆行为的概念，将 “引人误认”作为它的核心的判断标准，对于擅自使用他人的标识做出了限定，要求该标识在相关领域有一定的影响。可以看出，法律条文规定得非常仔细，包括企业名称、字号，姓名里面增加了笔名、译名、艺名等，作了非常具体的列举，同时还增加了兜底性的条款，让禁止混淆行为的规定在实践中涵盖的范围更广泛。具体评析如下：

其一，新法“引人误认”取代旧法“使购买者误认”的表述，更契合《商标法》确定的以及司法实践中已经执行的“混淆可能性”标准。现行《商标法》第57条第2款规定的构成侵犯商标权的行为是“容易导致混淆的”行为，第13条规定的驰名商标保护针对的也是“容易导致混淆的”或“误导公众”的行为。新法“引人误认”的表述不要求实际或事实的混淆，具有混淆的可能性或危险即可，比旧法更为科学严谨。

但是，“引人误认”的表述仍存在一定的局限性，这实际上将保护范围仅局限在混淆之虞，无法涵盖淡化、“搭便车”等行为。在未注册商业标识具有足够知名度的情况下，在不相同或不类似的商品或服务上使用该商业标识，即便没有混淆或误认，仍然可能造成标识的显著性弱化或丑化，没有混淆的“搭便车”行为也属于不正当竞争，应予以制止。如有张伟君教授曾撰文建议增加“或者损害或不正当利用该商品的市场声誉或减弱该商品名称、包装、装潢的显著特征的”。[3]

其二，新法删除了旧法规定的“假冒他人注册商标的行为”，更好地与《商标法》相衔接。

其三，新法对各种商业标识增加“一定影响”的要求，取代旧法“知名商品特有的名称、包装、装潢”，更加合理，具有弹性。这是修订过程中较为有争议和反复的一条，从“知名商品特有的名称、包装、装潢”，到“他人商品特有的名称、包装、装潢”，再到“他人有一定影响的商品名称、包装、装潢”。关于“知名商品特有名称包装装潢”条款，司法实践长期以来在该规定中将“知名商品”和“商品特有的名称、包装、装潢”并列为两个不同要件，而学术界对此有不同的看法。王太平教授认为，“知名商品”概念的使用导致用“知名”来修饰“商品”而不是“名称、包装、装潢”，这不仅进一步导致“知名”与“名称、包装、装潢”使用之间可能的不一致，导致保护对象错置，因此，主张取消知名商品的概念。[4]张伟君教授也建议应改变长期以来在该规定中将“知名商品”和“商品特有的名称、包装、装潢”并列为两个不同要件的错误做法，立法要么选择用“知名的商品名称、包装、装潢”的概念，要么选择用“商品特有的名称、包装、装潢”的概念，但不应继续使用“知名商品特有的名称、包装、装潢”的概念，也没有必要再制造出一个“知名并特有的商品名称、包装、装潢”的概念。新法不再采用“知名商品特有的”表述，而采用更有弹性的“一定影响”的表述，更科学更合理。

至于如何认定具有“一定影响”，如何与《商标法》中的“一定影响”相衔接，仍需配套司法解释进一步明确。例如，新法没有规定“特有的”或者“显著的”要求，如果具有“一定影响”但不具有特有性或显著性，例如，具有一定影响的通用名称，此时如何解释？还有，《商标法》也有“一定影响”的表述，如第三十二条“已经使用并有一定影响”和第五十九条第三款“他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标”，新《反法》的一定影响和《商标法》的“一定影响”是否一致？如何衔接？孔祥俊教授认为，“应与此前的‘知名商品’没有实质性区别”。黄璞琳认为，新《反不正当竞争法》第六条予以保护的商业标识“有一定影响”的范围和程度，与《商标法》第三十二条以及第五十九条第三款规定的“有一定影响”相比，范围更广、程度更深，应相当于《商标法》第十三条规定的“为相关公众所熟知”。这些争议的地方有待相关司法解释进一步明确。

其四，兜底条款补强条文的灵活性与适应性，让禁止混淆行为的规定在实践中涵盖的范围更广泛。

最后，关于违反第六条混淆行为的法律责任，新《反法》第十八条规定，经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

1993年《反不正当竞争法》

第五条  经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

新《反不正当竞争法》

第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

二、虚假宣传条款：细化虚假宣传内容，不得对“销售状况”“用户评价”等作虚假宣传

针对电子商务领域虚假宣传的问题较为严重、出现专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况，新《反法》第八条对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的“销售状况”“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。同时还增加规定，明确经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

1993年《反不正当竞争法》

第九条  经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

新《反不正当竞争法》

第八条　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

三、商业秘密条款：调整商业秘密定义，补充视为侵犯商业秘密行为

新《反法》第九条修改了对商业秘密的定义，将原来的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。对侵犯商业秘密的，特别规定，如果是第三人明知或者应当知道商业秘密是另外一个企业的员工或前员工以及其他单位或者个人通过不正当方式获取的，他再来使用的话，也视为侵犯商业秘密的行为。

1993年《反不正当竞争法》

第十条  经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

新《反不正当竞争法》

第九条　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

四、商业诋毁条款：增加编造、传播误导性信息情节，规制商业诋毁行为

新《反法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”新增了编造、传播误导性信息的情节。第二十三条规定：“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”改变了现行规定商业诋毁行为没有罚则的尴尬局面。

1993年《反不正当竞争法》

第十四条  经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

新《反不正当竞争法》

第十一条  经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第二十三条  经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

五、法律责任条款：类型化设置法律责任，加大对违法行为的处罚力度

针对旧法的法律责任条款威慑力不足，新《反法》在法律责任部分进行类型化规定，对每一种不正当竞争行为分别设置相应的法律责任，而且，大幅度提高处罚力度，以实现遏制不正当竞争的目的。

针对上文提到的与知识产权紧密相关的不正当竞争行为的法律责任，新法分别规定：

第十八条　经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

第二十条　经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

第二十一条　经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

第二十三条　经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

综上，新《中华人民共和国反不正当竞争法》在总结司法经验、反映市场经济发展现况的基础上，对知识产权领域的不正当竞争行为规制进行了更新和补充，并注意了与其他相关法律的衔接，但部分内容仍需完善及配套规定的辅助，我们将继续关注相关司法解释的出台。

[1]孔祥俊：《新修订反不正当竞争法释评》，上海交大知识产权与竞争法研究院，http://mp.weixin.qq.com/s/NZ9O-xNaLeY6edGLNW3uPg，访问于2017年11月7日。

[2]黄璞琳：《新<反不正当竞争法>与<商标法>在仿冒混淆方面的衔接问题浅析》，中国工商报，http://mp.weixin.qq.com/s/F3PaU8VS4QzKAYlDW3adeA，访问于2017年11月7日。

[3]张伟君：《论“知名商品特有名称包装装潢” 条款的修改和完善》，《知识产权》2017年第6期。

[4]王太平：《我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析》，《法商研究》 2015年06期。