陶钧专栏 | 涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（十九）——“一般条款”的理解与适用（Ⅴ）

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作 者 | 陶 钧  北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

三、“技术规范”的因素

技术规范从其字面含义解释，是有关使用设备工序,执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。技术规范是标准文件的一种形式，是规定产品过程或服务应满足技术要求的文件。它可以是一项标准（即技术标准）、一项标准的一部分或一项标准的独立部分。①纵观互联网产生、运行、发展的各个阶段，实质上都离不开技术的进步与规则的统一。诚如有的学者所言，“计算机网络以互联网（internet）和因特网（Internet）为典型。”②“以小写字母i开头的internet（互联网）是一个通用名词，指由若干计算机网络相互连接而成的网络，在这些网络之间的通信协议可以是任意的。以大写字母I开头的Internet（因特网）则是一个专用名词，它特指目前全球最大的一个计算机互联网，是由美国的阿帕网（ARPAnet）发展演变而来的。因特网是采用传输控制协议/网际协议（TCP/IP协议）作为通讯规则的互联网络。”③

因此，当互联网作为科技发展的产物孕育而生，同时作为一系列技术协议得以发展壮大时，现有的法律规范显然是无法匹配此“新生事物”的发展速度。由此，在法律缺位之时互联网的技术规范和标准化协议等能有效填补或解决了相关问题，此中既包含了纯技术性问题，也包含了基于互联网所产生的权利、义务方面的内容，故技术规范在与之密切联系的互联网中的作用是不容小视的。因此，正是技术规范在互联网领域中的重要性，故将其纳入到互联网行业“公认的商业道德”的考虑因素，是符合该行业存在的特性，也符合该行业发展的需求。虽然技术规范导致的涉网络不正当竞争纠纷并不多见，但是在仅有的案例中也对二者之间的关系进行了相应论述。

在原告北京百度公司、百度在线公司诉被告北京奇虎公司不正当竞争纠纷案中④，原告主张被告违反Robots协议，违背国际通行的行业规则、罔顾原告的权利声明和技术措施，非法抓取、复制百度网站内容，而被告抗辩认为百度滥用Robots协议，以案涉robots.txt文件为手段排斥同业竞争者，以达到限制同业竞争者正当竞争的目的，并提出若百度滥用Robots协议的行为被司法判决确认保护，将给中国互联网搜索引擎服务行业的发展带来极为不利的影响，并将严重损害互联网用户利益。一审法院经审理认为，Robots协议具有技术规范、单方宣示、非技术措施和普遍遵守的属性，并强调虽然互联网技术已经极大普及，但作为一种对本领域技术人员通俗易懂、操作简便的技术规范，Robots协议已经成为了一种国内外互联网行业内普遍通行、普遍遵守的技术规范，国内外由于搜索引擎拒绝遵守Robots协议而引起的纠纷甚为少见。

“互联网的技术性一方面意味着互联网与技术的发展密不可分，另一方面也意味着在互联网中以标准化协议为代表的技术规范在某种意义上也具有法律的强制性。互联网技术规范确立了互联网的基本运行规则，因此互联网技术规范和标准化协议构成了互联网应用规制的核心要素——代码。”⑤然而，持不同意见的学者则认为，技术规范的直接应用有时亦会影响行业的发展与网络用户的利益，因为技术的发展受制于软、硬件客观条件的限制，并非一成不变或古今贯通，不应简单的将所谓的“技术规范”与“公认的商业道德”进行对等。

对此，笔者认为一方面基于上文的分析，我们不能回避技术与互联网之间伴生与密不可分的关系，甚至“无技术亦无网络”，因此特定的技术规范与协议能够有效地保障互联网行业的健康运行与发展；但是另一方面，技术规范具有其特殊性⑥，特别是在评判特定技术规范是否能成为“反法”中判断“公认的商业道德”的内容来源因素时更应持审慎的态度。因为技术规范具有天然的自律性、中立性、松散性和变动性，也就是它会因时代科技的发展不断的改变，例如网络硬件设施的更新、上网速度的提升、信号传输方式的升级等等，都可能引起对既有“技术规范”的冲击与变化，特别是如果把特定技术规范上升为“反法”层面的“公认的商业道德”时，其也就具有了后天所赋予的“强制性”，必然影射至该行业的其他经营主体，故此更应当对其可行性与现实性予以考量。

在判断“技术规范”是否能够成为“公认的商业道德”内容的来源因素时，可以从以下几方面予以考虑：1、特定“技术规范”产生的背景、原因；2、特定“技术规范”的受众群体范围、持续时间；3、特定“技术规范”应用中对行业产生的实际效果；4、特定“技术规范”对行业发展潜在的影响；5、与“公认的商业道德”的概念是否具有统一性。

四、“消费者福利”的因素

我国“反法”第一条明确了立法目的既要“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”，又要“保护经营者和消费者的合法权益”，因此消费者合法利益的保护具有正当性的法律渊源。同时，“反法”的意义在于通过有效规制不正当竞争行为，从而净化市场秩序，使经营者能够通过改善自身商品或服务的质量与品质，赢得市场交易的机会，而消费者也在此种“良性的竞争环境”中，实质感受到了“公平竞争”所带来的市场效果与消费福利。同时，市场经营过程中所有产品流通的终端都是消费者，而且资源的有效配置也是为了在资源有限性的条件下，实现“效率与分配”最优的组合，因此“消费者”的满意度既是经营者赢得市场的基础，也是产品在市场运行过程中不可忽视的因素。

“反法”作为调整市场竞争行为的规范，其不仅承担着建立科学、健康市场秩序和竞争环境的责任，同时也应考虑将竞争的效率如何转化为现实的消费者福利，坚持以消费者为本，而不是将竞争失败的后果转嫁于消费者。诚如“欧盟前竞争委员尼莉叶·克洛伊在推行以效果为基础的竞争法改革中也指出：‘一个植根于坚实的经济学的基于效果分析的方法，保证市民享受有效竞争的动态市场经济利益。’ ”⑦既然“消费者福利”在“反法”的运行中是必须应当考量的对象，那么作为一般条款中的“公认的商业道德”的内容评判，也应当将“消费者福利”纳入到其判断因素之中。

在原告奇虎公司、奇智公司诉被告百度公司不正当竞争纠纷案中，⑧法院就明确指出，行业惯例和消费者福利是认定商业伦理的重要依据。消费者是竞争结果和市场产品的承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标，认定竞争行为正当与否的一个重要依据就是要看是否有利于提升消费者福利，特别是消费者利益必须不能被不必要地损害。在本案中，百度公司经营的hao123.com网站通过soft.hao123.com下载站提供软件下载服务，百度公司基于自身经营策略的考量，选择性的提供了软件下载服务的内容。尽管选择性的提供软件行为本身，会在一定程度上降低消费者的福利，但是在市场竞争相对充分的市场内，选择性的提供软件本身，同样也会降低用户体验，从而降低网络用户对网络下载站服务本身的评价，从而影响其市场评价和使用率。经营企业可以通过自主的选择，在不同利益中作出取舍，消费者也可以通过“用脚投票”的方式影响企业的决策，从而在动态的资源配置中实现市场自由竞争的价值，并促进社会利益最大化。故而，百度公司未在自己经营的网站中提供360系列软件下载本身，尽管可能是一个令用户失望的选择，但该行为属于企业的自由选择权的范畴，是自由市场竞争的必要组成部分，是应当为法律所允许的。

“消费者福利”是市场经营者在正当竞争中不容忽视的内容，也是在判断“公认的商业道德”时重要的内容来源，但是诚如上述案例所述，若经营者自愿通过降低自身服务质量而失去交易机会时，此种消费者福利的减少直接导致了从事者竞争优势的降低、甚至丧失，同样消费者也会“用脚投票”以表达对特定经营行为的评价，故此种行为是以牺牲经营者自身商业利益为基础，并不为“反法”所禁止。

然而，在此应当注意，避免经营者以提升“消费者福利”为名，行不正当竞争行为之实，此时“消费者福利”的评判应当具有前瞻性与展望性，不应当局限于“暂时的评价效果”。

在原告合一公司诉被告贝壳公司、金山安全公司、金山网络公司因不正当竞争纠纷案中，⑨金山网络公司在上诉中认为，因用户对于优酷网片头广告难以接受，而猎豹浏览器的视频广告过滤功能有利于用户需求，故该行为系基于公共利益，具有合法性。对此二审法院就认为，本案中，因被诉浏览器具有视频广告过滤的功能，而相当数量的用户确实希望能够过滤视频广告而直接观看视频，因此，对被诉猎豹浏览器的提供行为在相当程度上满足了用户的需求，似乎有利于该部分用户的利益，但这一使用行为并非毫无代价，其主要体现在两方面：其一，就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对用户利益产生影响。目前，视频网站的商业模式主要包括两种：免费视频加广告模式；收费模式。其中，免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式，在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无须支付经济成本。因为视频网站之所以允许用户免费观看视频，并非因为视频网站不具有营利目的，而是因为广告收入可以在相当程度上抵销网站购买视频的费用以及其他经营成本，故如果法院对于提供具有视频广告过滤功能猎豹浏览器的行为合法性予以确定，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间。在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，亦同时存在收费模式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度相当有限。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形的出现，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。基于上述分析，法院并未接受金山网络公司此部分的上诉主张。

上述案例以发展的视角分析了消费者福利可能面临的最终局面，故此在判断“消费者福利”对“公认的商业道德”内容的影响时，应当避免通过“暂时性的效果分析”对其进行评价，而应当从行业、产业的现状与未来，得出具有事实依据的结论。“反法”中“公认的商业道德”内容之所以让人难以琢磨，因为它既是一个“经济问题”，同时也是一个“法律问题”，在评价过程中不能抛开经济的因素，用单一的法律视角去进行武断地定论，否则必将违背经济发展的规律，也无法实现“反法”设立的初衷，实则最终有损于消费者的利益。

“英国公平交易局根据《2002年企业法》对‘实际减少竞争’的检验也作出类似的说明：‘公平交易局把竞争视为企业间为赢得顾客的对抗过程。这一对抗过程（如果这一过程有效的话）将迫使企业以价格、质量、选择权的方式将利益转移给消费者。’ ”⑩消费者福利作为判断“公认的商业道德”时考量的因素之一，应当注意此抉择中尊重历史（即现实的商业模式）和注重未来（即可能产生的经济效果），从而使真正符合消费者利益的经营模式、竞争方式得以法律的保护与鼓励。

五、“歧视性待遇”的因素

本文所提出的“歧视性待遇”实则为在市场经营活动中，经营者所从事的竞争行为或运营方式其作用对象仅是针对特定的市场经营主体，而并不作用或延及其他不特定的经营者。此种“歧视性待遇”亦可称之为“无差别对待原则”，主要是从其行为对象受众群体是否具有普遍性进行的判断。

“商业道德标准是不同于日常生活道德的经济伦理标准，以现实的和公认的商业道德来认定不正当竞争行为。防止将商业道德简单等同于个人道德或社会公德，不适当地扩张不正当竞争行为的范围。因市场竞争本身具有谋取私利甚至‘损人利己’的属性。”⑪法律并不阻碍商业模式、经营方式以及竞争策略的创新与发展，甚至容忍此种创新过程中的“损人利己”，但是若此行为方式仅是针对特定对象所为时，实施该行为主体的正当性被质疑的可能性也会随之上升。

因为互联网具有天然的开放性与无界性，网络用户的访问量和点击率是该行业的竞争实质。从其产业运营模式的特点分析，经营者潜在的竞争对象并非单一主体，而是具有不特定性，故经营者针对特定主体所从事的行为首先已与该行业的竞争特性所不符。同时，若经营者所从事的商业模式、经营方式以及竞争策略并不属于“法律”所规制的范畴，则意味着此种方式得以被司法所容忍与接受，由于“反法”本身并不禁止模仿，那么基于“互联网”的互通性，此种不为法律所禁止且能迎合网络用户需求的方式则会被其他经营者所模仿，甚至可能形成新的商业惯例，由此从其后果性分析，行为的作用对象是否具有普遍性，也反映了该行为存在是否具有合法性的一个考量因素。

由于“公认的商业道德”具有行业普遍认同的特性，因此“歧视性待遇”因素恰恰与其追求的目标具有关联性，亦可称为判断“公认的商业道德”内容的来源因素。

在原告百度网讯公司、百度在线公司诉被告奇虎公司、奇智公司不正当竞争纠纷案中，⑫一审法院就认为，被告的360安全卫士有选择的仅针对原告网站搜索结果页面上进行了插标，对例如google的其他搜索引擎网站的结果页面却没有进行插标，即使搜索结果对应的为同一个网站，被告的360安全卫士也进行了区别对待。该种区别对待的行为违反了《反不正当竞争法》第二条所规定的诚实信用原则。

原告金山网络公司诉被告合一公司不正当竞争纠纷案中，⑬法院就认为，根据在案证据能够证明合一公司对金山网络公司的猎豹浏览器采取了区别于其他浏览器的限制行为，同时合一公司并未举证证明其所称猎豹浏览器本身存在兼容性的问题。互联网行业近年来发展迅速、竞争激烈，公平、自由的竞争环境有利于互联网企业获得最大限度的发展空间。经营者应当本着诚实信用的基本原则，平等对待其他经营者，才能使相关消费者利益受到平等的尊重。即使金山网络公司在经营猎豹浏览器活动中存在针对合一公司的不正当竞争行为，合一公司也应依法正当维权。任何不正当竞争行为不仅会损害其他经营者利益，也会损害相关消费者利益，不会受到法律的肯定评价。本案中，合一公司歧视性对待猎豹浏览器的行为，主观故意明显，违背了公认的商业道德，构成不正当竞争。

根据前述案例，“歧视性待遇”已在司法实践中得以应用，正是基于市场竞争中应当遵循的公平原则，一般情况下，经营者应对其所采取的“歧视性待遇”行为正当性予以说明，否则可以将其作为评判“公认的商业道德”具体内容的因素之一予以考虑。然而在判断过程中应当注意，所谓“歧视性待遇”正当性理由应当结合客观事实，既包括技术上是否能够兼容，也包括其他采取行为的合理事由，但是通常而言，互联网环境下应当尽量避免“自力救济”，若“丛林法则”不加以司法的限制，不仅是对行业经营者利益的损害，也将有损广大消费者的最终利益。

小结：

“正像依恩C.巴隆所说：互联网不仅已经改变了我们的生存方式、商业行为和娱乐方式，还改变了——并在继续改变着——我们实践法律的方式和我们所实践的法律。”⑭ “公认的商业道德”可能会因互联网不同的生态模式不断地发生改变，故对其外在表现内容的判断也是司法裁判中的难点问题，笔者通过对其考量因素的合理性分析，提出了可以通过“行业惯例”、“从业规范与自律公约”、“技术规范”、“消费者福利”和“歧视性对待”等五方面因素加以判断。在此需要特别指出，此五方面因素是对“公认的商业道德”内容综合影响的结果，并非单一因素即可等同于“公认的商业道德”，应当避免因单一因素的判断阻碍行业、产业正常的发展与创新。

注 释：

① 访问时间2015年11月12日，内容来源于“百度百科”。

② 张平：《互联网法律规制的若干问题探讨》，载于《知识产权》2012年第8期，第4页。英文语词及其对应译文参见全国科学技术名词审定委员会公布：《计算科学技术名词》（第二版），科学出版社2002年版，第4页、第201页。

③ 谢希仁编著：《计算机网络》，电子工业出版社2010年版，第2—4页。

④ 参见北京一中院（2013）一中民初字第2668号民事判决，本案上诉人在二审阶段撤回了上诉申请。

⑤ 同注2，第5页。

⑥ 张楚：《关于网络法基本问题的阐释》，载于《法律科学》（西北政法学院学报），2003年第6期。该文提到：“网络行为规范主要由技术规范和非技术规范两大类构成。前者属国际性自律规范，后者主要包括技术性法律规范和网络社区法律规范……全球互联网络的核心，就在于这一系列联接网络的基础性（标准化）协议，而不是有形的硬件或个性化的应用软件。这些协议实际上就是网络中的基本行为规则，离开了这种开放性、公有化的标准，全球互联网就不可能产生……网络技术规范与一般法律规范之间存在着一些明显的区别。首先，它具有非官方化特点。即协议的制订者并非是某国政府或政府间国际机构，其参与者既有厂商、团体、又有个人爱好者。其次，多元化开放性。即协议的制订并非由一个组织主持或完成，而需要多个机构协同工作，即使同一标准，也可能出现多种方案，通常都在网上公开草案，以便评议修改。再次，具有动态性特点。这是由于技术进步的推动所引起的，也就是说，网络标准（规范）需要根据技术的发展，不断更新、升级，制订逐次提高的标准版本。”

⑦ 张永忠：《反垄断法中的消费者福利标准：理论确证与法律适用》，载于《政法论坛》2013年5月第31卷第3期，第102页。

⑧ 参见北京二中院（2014）二中民（知）初字第9577号民事判决。

⑨ 参见北京海淀法院（2013）海民初字第13155号民事判决和北京一中院（2014）一中民终字第3283号民事判决。

⑩ （英）奥利弗·布莱克著：《反垄断的哲学基础》，向国成等译，东北财经大学出版社2010年版，第6页。

⑪ 孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第60页。

⑫ 参见北京一中院（2012）一中民初字第5718号民事判决和北京高院（2013）高民终字第2352号民事判决。

⑬ 参见北京海淀法院（2013）海民初字第17359号民事判决和北京一中院(2014)一中民终字第3207号民事判决。

⑭ 依恩C．巴隆（美）著：《电子商务与互联网法》，张平总编译，中国方正出版社2005年1月版，第1页。