从高通诉魅族看标准必要专利

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作 者 | 冯美玉  张 攀  罗 啸  国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 通信发明审查部

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

一、 标准必要专利（SEP）的典型问题

SEP因其与标准相关联，具有极强的举证能力，容易招致专利权人主张权利过度。魅族2015年的手机销售量是2000万台，以每台的平均价格为2000元计，每部手机的专利许可费为26元。中国虽是全球手机的主要生产地，但利润率非常低，平均不足3%，最高也不超过8%。如果按3%的利润率计算，每部手机的平均利润只有60元。如果按每台26元支付专利许可费，那么魅族将有近半年是为高通生产，专利费会以很高的比例占据企业的利润。按8%计算，利润也只有160元。如果爱立信、三星、IDC、诺基亚等巨头的专利权人均来索取专利费，将会快速度吞噬利润，5家专利权人的专利费总和将会达到130元之多，160元的利润将仅剩30元，还不知是否还会有别人专利权人来要求许可。这就是所谓“专利费堆叠”问题。

二、 针对SEP有没有一种合理的计算方法呢？

答案是否定的，这是SEP难以解决的“计费困难”问题。许可费受多种因素影响，例如，产品中SEP的数量、每个SEP的分量、专利的研发成本、专利权人的市场地位、制造商的成本、专利许可或产品销售战略、多边合作关系，等等，有可量化的因素，也有不可量化的因素，不可量化的因素往往比可量化的因素具有更强的决定作用，因此，确定合理的许可费非常困难，各案的方法和依据往往不具有可比性，法院也难以给出恰当的解决方案。

企业间通常需经过反复的磋商，许可协议是市场博弈的结果。好比农夫在市场上卖萝卜，喜欢吃的人觉得5块钱不贵，不喜欢吃的人觉得1块钱都贵，是你情我愿的事。但是，在SEP纠纷中，产品商已经使用了SEP，自然不那么心甘情愿地缴纳许可费，费用谈判要比市场上买菜复杂得多。

三、 SEP为什么具有如此大的威力呢？

那是因为SEP具有特殊的侵权举证能力，SEP是标准中采纳的技术，而标准是产品商广为遵从的规范，使得SEP与标准和产品建立的三角关系，为SEP侵权举证提供了便利。SEP专利权人只需要证明标准中采用的技术方案落入了专利权的保护范围，即可初步举证生产商侵权，因为产品商是遵照该标准制造产品的，自然实施了标准中的技术方案。由于标准规范中的技术方案是白纸黑字，容易举证，而产品商自认实施事实，使得SEP能绕开举证难的问题，成为威力极强的专利权，被称为专利中的“战斗机”。

对于SEP来说，专利权人很多时候是只提供一串SEP专利号列表，有时附带有一两件SEP的技术对比分析，有时没有。有人不免会问，这样“简单粗放的许可”也能要到钱吗？由于SEP是经过标准化组织产生的，被打上“官方”的烙印，而且，标准是个非常复杂的体系，否定SEP需要很多的功夫，因此其真实性不容易被质疑。而大的专利权人有很多SEP，其中确实有一定数量的SEP不可推翻。被许可人推翻了部分SEP也于事无补，那些不能否定的SEP一样地可以主张专利权。大的专利权人的许可对象往往不是一个，在与一些被许可对象达成许可协议之后，其他的被许可人容易“默许”许可的正当性。面对专利权利人“简单粗放的许可”，被许可人目前往往不致力于认定SEP的真实性，而是通过谈判议价，将许可费商定为符合自己的心里底线。这种局面也助长了专利权人的积极行为，真真假假的SEP都可能出现在许可列表中，举证责任得不到监督。

SEP并不是这两年才火爆的。十余年来，国际上的SEP诉讼接连不断，标的都非常巨大，倍受业内关注。近三年来华为诉IDC、发改委处罚高通、高通诉魅族等重大事件才震撼了更多的国人，感觉SEP突然火爆了。其实，法院诉讼只是容易吸引眼球，许可才是SEP更实在的内容。当前，国内更多的SEP纷争多处于不显露的许可谈判中，为数众多的许可正快速地蔓延，许多以前没有受到SEP波及的企业都岌岌自危，整体形势比较严峻。

四、面对SEP问题我们的思考和建议

SEP的竞争会越来越激烈，存在的问题还不能在短时间内得以解决。而提高SEP竞争力涉及到创新能力、标准的制定、法务经验、运营能力、谈判技巧、法制建设、SEP认定等方面，需要综合能力的提升，企业、政府、行业等都应该有所努力。SEP主张权利的能力极强，如果是授权不当，其危害性也必然很大。不真实的SEP参与许可应该得到审视，排查授权后的SEP存在缺陷，避免不合理的许可。SEP的价值一般需要通过许可谈判和侵权诉讼两个过程来实现，这两个过程都是围绕SEP价格展开的，而价格取决于SEP的品质，包括多项指标表现。对SEP的审视应不以SEP是否成立为终极目标，而是以分析SEP存在的问题为核心内容，给出问题分析意见，为企业提供谈判议价的依据。更强的权利应该得到更严谨的审核，对于专利局来说，应该将涉标专利申请与普通专利申请加以区分，以更严谨的审查来提升审查质量，避免授权不当扰乱市场。