对“实质替代”司法解释的理解——兼与小茜老师商榷

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作 者 | 张 勇  乐视网

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

2016年3月23日，小茜老师撰文《对信息网络权司法解释中“实质性替代”概念的正确理解》，文章中针对“信息网络传播行为判断标准研讨会”上，笔者发言中对最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》第五条的粗浅认识提出了不同见解。笔者并非《规定》的制定者，不敢自诩对《规定》第五条认识就一定是正确的。但对于小茜老师对《规定》第五条的“正确理解”，笔者认为仍然存在不少可以探讨的余地。故不惜班门弄斧，在此与小茜老师商榷。

首先列出该规定的具体内容：

“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。

前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持”。

一、小茜老师认为《规定》第五条是“是关于网页快照、缩略图服务在什么情况下构成信息网络传播权控制的提供行为的规定”。这一认识容易使人只见树木，不见森林。可以说《规定》第五条言及“网页快照、缩略图”，却并不止于“网页快照、缩略图”，理由有三：

1、从文义角度看，“网页快照、缩略图”仅仅是列举了可能构成“实质替代”的两种方式。《规定》第五条第一款完全可以简化为“网络服务提供者实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”，且不影响该条要表达的含义。

2、“网页快照、缩略图等方式”中的“等”字是“等内等”，还是“等外等”？

“等”字经常出现在列举式的语句中，却存在两种完全不同的用法，“等内等”和“等外等”。前者表示列举煞笔，后者表示列举未尽。表示列举煞笔时，为避免歧义，往往在“等”字之后存在提示；而表示列举未尽时，则不需要这种提示。举两个例子：“甲、乙、丙、丁等四方共同签订本协议”，这里的“等”字就表示列举煞笔，而“四方”则是其提示；“手机、钥匙、香烟等私人物品请交安检人员检查”，这里的“等”字就表示列举未尽。回过头来看《规定》第五条，“网页快照、缩略图等方式”中的“等”字，其使用方式符合列举未尽的用法，而与列举煞笔的用法并不相同，可知此处的“等”是“等外等”。普通的法律文书尚且对遣词造句斟酌再三，何况是最高人民法院的司法解释。也就是说，《规定》第五条认为“实质替代”的具体方式，以“网页快照、缩略图”较为典型，但并不限于这两种方式，还存在其他可以“实质替代”其他网络服务提供者的方式。

3、在实践中，除“网页快照、缩略图”之外，不存在其他可以“实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”的方式了吗？

这里简述一下“实质替代”的含义，笔者认为其含义有二:一是行为人所展现的作品与来源网站的作品无本质差别；二是对受众来说，行为人对作品的展现已足以使受众无须前往来源网站获取该作品。此时，行为人就对来源网站构成“实质替代”。

从技术上来将，在计算机网络环境中，实现“实质替代”来源网站的效果不存在任何技术障碍，“网页快照”可以实现，“缩略图”可以实现，“缓存”可以实现，“深层链接”、“加框链接”、“嵌套技术”、“聚合”都可以实现，甚至某软件所使用的“文件碎片化保存方法”也可以实现。替代还是不替代，并非是能与不能的问题，而仅仅是一个想与不想、做与不做的问题。

因此，在实践当中，网络服务提供者可以实现“实质替代”其他网络服务提供者的方式非常多，这些方式在结果意义上基本是等效的，都可以达到“实质替代”其他网络服务提供者的目的。既然如此，就不应厚此薄彼，对其中某项技术追究其法律责任，而对其他方式视而不见。

二、小茜老师认为《规定》第三条“将提供行为界定为‘通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件共享等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的’行为”。这样的理解是片面的。

我们权且将“‘通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件共享等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的’行为”称之为“符合服务器标准的行为”，从《规定》第三条的表达方式看，其仅仅是规定“符合服务器标准的行为”应当被认定为提供行为，而非规定提供行为是“符合服务器标准的行为”。这两种句式是完全不同的句式，具有完全不同的含义。前者服务器标准是提供行为的充分条件，而后者则表示服务器标准是提供行为的必要条件。《规定》第三条选择了前者表达方式而非后者，显然是采纳了服务器标准是提供行为的充分条件而非必要条件的观点的。换句话说，《规定》第三条表达的含义是“符合服务器标准的行为应当认定为提供行为，而不符合服务器标准的行为是否应当认定为提供行为呢？且听其他法条分解！”我们不应该为追求某一标准，而置法律条文的行文逻辑于不顾。

三、小茜老师认为《规定》第五条的“实质替代”用语“容易造成误解”甚至认为“网页快照服务构成提供行为的核心在于网页快照是来源网页这一作品的复制件，至于网页快照服务是否会代替其他网页提供者的内容提供……并不是该规定所界定的‘提供行为’所关心的”。对此笔者不敢苟同。

1、“实质替代”的表述，并非“画蛇添足”。

“乙之砒霜，甲之蜜糖”。“实质替代”非但不是没有必要，而且是本条的精神所在。在行为人对作品的展现已足以使受众无须前往来源网站获取该作品的情况下，因展现作品所吸引的用户的眼球所带来的收益就已经全部由行为人获得，来源网站已丧失了这部分用户。对于用户来说，重要的是谁能让其欣赏到这部作品，至于作品处于谁的服务器中，行为人是制作了作品的复制件还是仅仅链接，根本无关紧要。此时，根据权利义务对等的原则，行为人当然要为此承担相应的义务或责任。这就是“实质替代”构成提供行为的内在逻辑。权利义务应当对等，就是本条所追求的价值。

2、“网页快照、缩略图”是否在行为人服务器中生成了作品的复制品？对“实质替代”是否能够构成提供行为有什么影响？

第一个问题的回答是“是”，小茜老师对“网页快照、缩略图”的解释虽不全面，但基本正确。

说不全面是因为从技术上讲，“网页快照、缩略图”既可以预先生成并存储在行为人的服务器中，也可以实时生成并直接显示在网络用户所使用的网络终端中。而实时生成的“网页快照、缩略图”显然并不在行为人服务器中生成作品的复制品。

说基本正确是因为考虑到用户体验，实时生成“网页快照、缩略图”的做法在实践中并不多见。但是随着技术的进步，网络带宽的扩容及计算机数据处理能力的增强，两种做法的用户体验差距必然会越来越小。

第二个问题的回答是“无关紧要”。“网页快照、缩略图”作为列举项，是可有可无的，有责便于人们理解本条，无也不影响本条所要表达的含义，以及本条所追究的法的价值。可以用于“实质替代”的技术和方式，是列举不完的，随着技术的进步，除了现有的“网页快照”、“缩略图”、“缓存”、“深层链接”、“加框链接”、“嵌套技术”、“聚合”等技术之外，必然还会出现越来越多的技术和方式，多列举几个还是少列举几个，列举还是不列举，对法条本身的含义是没有实质影响的。

3、“网页快照、缩略图”认定为提供行为，符合“服务器标准”就表示“实质替代”是多此一举吗？

一种行为符合两个法律条文的情况并不罕见，甚至可以说常见于各国立法之中，出现这种情况时，用其中一个法条并非界定这种行为的法律性质“所关心的”来解读这种矛盾的观点极为罕见。法的解释有其固有的一套特定的规则，如“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”等等，但将矛盾的规定之一解释为不是法律“所关心的”，似乎并非法的解释规则之一。

四、小茜老师认为“实质替代”违背了著作权法关于使用的基本法理。笔者愚钝，不知著作权法的哪一条能解读出这样的“基本法理”。

据笔者了解，《著作权法》不但通篇没有任何关于“提供行为”只能适用“服务器标准”的规定，而且对“服务器标准”早有突破。

《著作权法》第四十七条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。据此，在著作权法的逻辑中，行为人故意避开或破坏作品保护技术措施的，可以直接认定为侵犯著作权。这一规定同样适用于信息网络传播权领域，如果行为人故意避开或破坏作品保护技术措施而传播作品，则可以认定为直接侵权，而不再考虑“服务器标准”。这说明，著作权法已经直接突破了“服务器标准”，在已经明显违背公平正义的基本法律原则的情况下，是可以不被适用的。“实质替代”对“服务器标准”的突破并不违背著作权法。

五、《规定》第五条“实质替代”对“服务器标准”或者说《规定》第三条的突破应当如何处理？

除了“破坏技术措施”的情况下可以突破“服务器标准”以外，另一个可以突破的情况，就是“实质替代”，也就是《规定》第五条所规定的情形。尽管《规定》第三条规定了“服务器标准”，但从第三条的表述中可以看出该条并非强制性规定或者原则性规定。这也为突破“服务器标准”留下了充足的法律空间。

《规定》第五条写在第三条之后，结合我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这一立法原则，第三条在前，第五条在后；第三条适用于一般情况，第五条适用于特别情况。即，通常情况下认定“提供行为”应当适用“服务器标准”，但当出现“实质替代”时，应当直接认定为“提供行为”而不再适用“服务器标准”。（本文仅代表作者个人观点）