北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南 第九章
9.1【侵害信息网络传播权行为】
在侵害信息网络传播权案件中，应当将被诉侵权行为区分提供内容（作品、表演、录音录像制品）行为和提供技术服务行为。
9.2【原告举证责任】
原告主张被告单独或者与他人共同实施了提供作品、表演、录音录像制品行为的，应当承担举证证明责任。
原告初步举证证明通过被告网站能够播放、下载或者以其他方式获得涉案作品、表演、录音录像制品，被告仍主张其未实施提供内容行为的，由被告承担相应的举证证明责任。
原告可以采取公证等方式举证证明被告网站内容，但应保证其取证步骤及相关网页的完整性。
9.3【被告举证责任】
被告主张其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络技术服务的，应承担举证证明责任，被告未提供充分证据证明其系仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等技术服务的，对其前述主张不予支持。
被告应当就涉案作品、表演、录音录像制品的提供主体或者其与提供主体之间的关系提供相应证据。被告未提交充分证据证明，但原告已经初步举证的情况下，被告主张未实施提供内容行为的，不予支持。
9.4【被诉侵权行为的查明】
查明被诉侵权行为，可以采取勘验的方式；对于被诉侵权行为性质，应根据在案证据，运用逻辑推理和经验法则等综合进行判断。
9.5【全面审查】
原告在起诉时未明确主张被告行为属于直接侵害信息网络传播权行为，还是属于为他人实施侵害信息网络传播权行为提供教唆、帮助，且在法庭辩论终结前仍未明确的，应根据在案证据对被告实施的行为性质进行全面审查。
9.6【直接侵权】
未经许可单独或者以分工合作方式共同提供作品、表演、录音录像制品的行为，属于直接侵害信息网络传播权的行为。
各被告之间或者被告与他人之间具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络，且为实现前述主观意思联络客观上实施了相应行为的，可以认定构成前款所规定情形。
9.7【分工合作】
各被告之间或者被告与他人之间存在体现合作意愿的协议等证据，或者基于在案证据能够证明各方在内容合作、利益分享等方面紧密相联的，可以认定各方具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络，但被告能够证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅提供技术服务的除外。
9.8【教唆、帮助侵权】
被告作为技术服务提供者构成教唆、帮助侵权的，应当以存在直接侵权行为为前提条件。
9.9【教唆、帮助侵权的过错】
被告实施教唆、帮助行为应承担侵权责任的，主观上应当具有“明知”或者“应知”的主观过错。“明知”指实际知道侵权行为存在；“应知”指因存在着明显侵权行为的事实，应当意识到侵权行为的存在。
上述过错的判断应当以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。
9.10【提供信息存储空间服务的认定】
被告主张提供信息存储空间服务的，一般综合下列因素予以认定：
（1）被告提供的证据可以证明其网站具备为服务对象提供信息存储空间服务的功能；
（2）被告网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务；
（3）被告能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据；
（4）其他因素。
9.11【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】
信息存储空间服务提供者同时符合下列条件的，可以认定其具有“应知”的过错：
（1）能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播；
（2）能够合理地认识到网络用户未经权利人的许可提供涉案作品、表演、录音录像制品。
9.12【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】
有以下情形之一的，可以推定信息存储空间服务提供者“能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播”，但有相反证据的除外：
（1）涉案作品、表演、录音录像制品或者与其相关的信息位于首页、各栏目首页或者其他主要页面等可被明显感知的位置；
（2）对涉案作品、表演、录音录像制品的主题或者内容主动进行选择、编辑、修改、整理、推荐或者为其设立专门排行榜的；
（3）其他情形。
9.13【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】
有以下情形之一的,可以推定信息存储空间网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”，但有相反证据的除外：
（1）网络用户提供的是专业制作且内容完整的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品，或者处于热播、热映期间的影视作品、知名度较高的其他作品以及相关的表演、录音录像制品；
（2）网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品；
（3）其他明显的侵权事实。
9.14【提供链接服务行为的认定】
被告能够举证证明存在以下情形之一的，可以初步认定其提供的是链接服务：
（1）涉案作品、表演、录音录像制品的播放是自被告网站跳转至第三方网站进行的；
（2）涉案作品、表演、录音录像制品的播放虽在被告网站进行，但其提供的证据足以证明涉案作品、表演、录音录像制品置于第三方网站的；
（3）其他情形。
单独依据播放画面的水印或者影片介绍中播放来源的图标、文字等，不宜认定被告实施的是链接服务行为。
9.15【链接服务提供者“应知”的判断】
有下列情形之一的，可以认定链接服务提供者具有“应知”的过错：
（1）链接服务提供者对被链接的涉案作品、表演、录音录像制品进行了主动的选择、编辑、推荐，公众可以在设链网站上可以直接下载、浏览或者其他方式获得的；
（2）链接服务提供者设置定向链接，且被链接网站未经许可提供涉案作品、表演、录音录像制品侵权行为明显的；
（3）其他情形。
9.16【通过破坏或者避开技术措施设置链接的行为】
对于通过破坏或者避开技术措施设置链接的行为，原告依据著作权法第十条第一款第十二项主张权利的，可以根据案件情况予以支持。
9.17【侵权责任法第三十六条与避风港条款的关系】
侵权责任法第三十六条第二款、第三款属于网络服务提供者的侵权责任构成要件条款。
不符合信息网络传播权保护条例第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条关于网络服务提供者侵权损害赔偿责任免责条款的，还应当根据侵权责任法第三十六条判断网络服务提供者是否应当承担相应的侵权责任。
9.18【“改变”的理解】
信息网络传播权保护条例第二十二条规定所称“改变”，是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了改变。
下列行为不应视为对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品进行了改变：
（1）仅对作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变；
（2）对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；
（3）在作品、表演、录音录像之前或者结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告。
9.19【直接获得经济利益的理解】
网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准服务费用的，不属于信息网络传播权保护条例第二十二条第四项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。
网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的一般性广告费，不认定为直接获得的经济利益。
9.20【链接服务提供者进入避风港的要件】
根据信息网络传播权保护条例第二十三条，免除提供搜索、链接服务的网络服务提供者的损害赔偿责任，应当同时具备以下两个条件：
（1）对被链接的作品、表演、录音录像制品是否侵权不“明知”并且不“应知”；
（2）接到权利人的通知后，及时断开与侵权作品、表演、录音录像制品的链接。
9.21【通知的认定】
权利人提交的通知应符合信息网络传播权保护条例第十四条的规定。
权利人提交的通知未包含被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，但网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人发出了通知。
对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品是否能够足以准确定位，应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或者断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。
9.22【网页快照行为的认定】
网络服务提供者在提供搜索服务时以快照形式在其服务器上生成作品、表演、录音录像制品的复制件并通过信息网络向公众提供，使得公众能够在选定的时间和地点获得作品的，构成提供内容的行为。
网页快照服务提供者以搜索、链接或者系统缓存为由提出不侵权抗辩的，不予支持。
网页快照服务提供行为侵权的认定，与快照来源网页内容是否侵权无关。
9.23【网页快照合理使用的认定】
判断网页快照提供行为是否属于不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品合法权益情形的，可以综合考虑如下因素：
（1）提供网页快照的主要用途；
（2）原告是否能够通过通知删除等方法，最大限度地缩小损害范围；
（3）原告是否已明确通知被告删除网页快照；
（4）被告是否在知道涉嫌侵权的情况下，仍未及时采取任何措施；
（5）被告是否从网页快照提供行为中直接获取利益；
（6）其他相关因素。
9.24【定时播放】
网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放的，不构成侵害信息网络传播权，但著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。
9.25【同步转播】
网络服务提供者未经许可通过网络同步转播作品，著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。
9.26【技术措施的类型】
信息网络传播权保护条例第二十六条规定的技术措施是指为保护权利人在著作权法上的正当利益而采取的控制浏览、欣赏或者控制使用作品、表演、录音录像制品的技术措施。
下列情形中的技术措施不属于受著作权法保护的技术措施：
（1）用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或者服务的捆绑销售；
（2）用于实现作品、表演、录音录像制品价格区域划分；
（3）用于破坏未经许可使用作品、表演、录音录像制品的用户的计算机系统；
（4）其他与权利人在著作权法上的正当利益无关的技术措施。
9.27【技术措施的认定标准】
受著作权法保护的技术措施应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应当以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术人员能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。
9.28【网购商品案件的管辖】
通过互联网购买被诉侵权商品的，不应仅以买受人指定的收货地为依据认定侵权行为地。
9.29【网站经营者的认定】
网站登记备案信息、网站中标示的信息载明的经营者，是网站经营者。上述经营者主体不一致的，可以认定为共同经营者，但有相反证据的除外。
