《商标法》“欺骗误认”条款适用的五项原则

作者 | 杜颖 中央财经大学法学院教授、博士生导师，知识产权研究中心主任

导读：“欺骗误认”条款可以用来清理真正误导公众的商标，但不能被泛化使用，更不能把正常商业暗示、长期使用形成市场认知的商标，简单按字面含义一刀切地无效掉。

《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用，该规定亦被称为“欺骗误认”条款。近年来，“欺骗误认”条款适用频率明显上升，援引次数已超过第十条第一款第（八）项“不良影响”条款，跃居该条之首。与此同时，该条款的适用也呈现出由前端向后端延伸的趋势。早期，其主要在商标授权阶段发挥过滤作用，更多针对尚未进入市场或者尚未形成稳定市场认知的标志。而在当前实践中，越来越多已经注册并使用多年的商标，也被纳入“欺骗误认”条款的审查范围，并可能因此被宣告无效。对于确有欺骗误导后果的标志，通过无效宣告程序予以清理，具有正当性和必要性；而对于已经形成一定市场认知、误认风险又不明确的标志，笔者以为，应回归条款的规范定位和构成要件，审慎把握其适用边界，以防造成误伤。基于此，本文提出，“欺骗误认”条款的具体适用应坚持五项原则，即规范适用的体系性原则、含义分析的整体性原则、公众认知的常识性原则、客观事实的科学性原则及市场效果的稳定性原则。

一、规范适用的体系性原则

法律是体系性的存在，任何条款的适用都不能脱离其所处的规范体系。“欺骗误认”条款亦然，其解释与适用应置于《商标法》第十条第一款禁用条款体系的整体框架下展开，并结合绝对理由与相对理由的制度分工以及立法目的，划定其适用边界，避免将个别条款作孤立、片面的解释。

《商标法》第十条第一款规定的是不得作为商标使用的情形，从内部体系看，“欺骗误认”条款的适用应当与同款其他各项保持规范协调。违反该款规定的标志，不仅不能取得注册，也不得作为未注册商标使用。因此，第十条第一款所处理的并非一般注册条件问题，而是标志本身是否因损害公共利益和公共秩序，从而应被排除出商业标识使用范围的问题。“欺骗误认”条款作为该款下的一项具体规范，其规制对象亦应同属此类违反道德或公共秩序的较为严重的行为，不能过分降低其适用门槛或任意扩张其适用范围，否则将造成第十条第一款各项之间的适用失衡。

这一定位也可从条款渊源得到印证。“欺骗误认”条款来源于《保护工业产权巴黎公约》第六条之五，该条规定，“除下列情况外，对本条所适用的商标既不得拒绝注册也不得使注册无效：……商标违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质。……”就该条表述而言，“具有欺骗公众的性质”是“违反道德或公共秩序”的具体表现之一，二者之间是种属关系，均指向足以影响商标注册和使用正当性的严重情形。因此，对“欺骗误认”的判断不能只看是否存在某种认知偏差，还应置于第十条第一款禁用条款体系中加以把握，考察该种误认是否足以导致公共利益或公共秩序层面的危害。

并且，第十条第一款第（七）项的适用应置于绝对事由与相对事由的制度分工中加以把握。我国《商标法》将阻却商标注册的法定事由分为绝对事由与相对事由，前者指向公共政策或公共利益，后者指向特定主体的权利冲突。“欺骗误认”条款作为绝对事由，其规范功能在于维护公共利益和公共秩序，而非处理特定民事主体之间的权益冲突。[1]因此，对于本质上属于私权冲突的问题，应通过相对事由解决，不宜纳入第十条第一款第（七）项的适用范围。

然而，实践中已出现借绝对条款处理私权冲突的倾向。在“曼联 MANALLY”案中，商标评审部门认为，相关证据可以证明“曼联”已经成为曼联俱乐部的简称，并与该俱乐部形成较为稳定的对应关系，诉争商标的申请注册容易使相关公众认为其商品来源于曼联俱乐部或者与曼联俱乐部存在关联，因而构成第十条第一款第（七）项所指情形。法院则明确指出，第十条第一款第（七）项属于商标绝对禁用条款，其规制的是商标标志本身具有欺骗性，足以导致相关公众对商品特点或者产地产生错误认识的情形，并不包括与他人商品或者服务来源产生混淆误认的情形，后者属于商标相对条款的调整范围。[2]

上述混用之所以在实践中产生，根源在于《商标法》第四十五条对以相对条款为由提起的无效宣告设有五年争议期间限制，部分当事人在错过该期间后，转而援引不受争议期间限制的“欺骗误认”条款实现私权救济。然而，借由绝对条款解决私权冲突，不仅会模糊绝对事由与相对事由的制度分工，使第十条第一款第（七）项脱离其公共利益保护功能，实质架空第四十五条关于相对事由无效宣告五年期间的制度安排，甚至还可能使该条款的适用沦为特定竞争者排除他人商标注册或使用的工具。

二、含义分析的整体性原则

与《商标法》第十一条第一款第（二）项以“仅”字为构成要件不同，“欺骗误认”条款既可适用于仅仅由欺骗误认性要素构成的商标，也可适用于包含其他要素但整体上仍可能导致公众误认的商标。但这并不意味着判断的关键在于单个构成要素，而仍应从整体上评价“欺骗误认性”，即考察该标志整体上是否向相关公众传达了关于商品或服务的具体信息，并足以使其产生错误认识。

《美国商标审查指南》1203.02（a）节即明确指出，如果某一标志整体不会被视为表明商品含有该材料或成分，则含有标明材料、成分或特征表述的商标不应根据《兰哈姆法》第2条（a）款被拒绝注册。例如，“COPY CALF”用于仿皮制品，被视为对“copy cat”的戏仿，整体表达并不会使消费者以为相应商品使用了真正的小牛皮，而是向消费者暗示该商品是小牛皮制品的仿制品。[3]此例表明，“CALF”（小牛皮）虽然直接涉及材料，但与“COPY”结合后产生了语义转换，最终形成了一个具有戏仿性质的整体表达。

整体判断原则也在我国实践中被多次重申。当标志虽包含欺骗误导性要素，但在与其他构成要素组合后，整体更像是指向特定商业主体，而非传达有关商品或服务本身或其特征的信息，宜认定不具有欺骗误认性。例如“净萃悦白”商标申请注册在“化妆品”等商品上，其中“净”“萃”“白”等文字单独观察，有可能引发消费者对清洁、萃取、美白等商品功效或品质的联想。但法院并未将该商标拆解为若干个具有描述含义的文字分别评价，而是从整体构成出发，认为该商标整体为臆造词组，并无固定含义。按照公众通常认知水平和认知能力，其使用在指定商品上并不当然传达某种确定的商品特点信息，因而不易使相关公众产生误认，最终核准注册。[4]

据此，第十条第一款第（七）项下的“欺骗误认性”判断应当遵循整体判断原则，只有当标志作为整体向公众清晰地传递了有关商品或服务特征的信息，且该信息与客观事实不符并足以影响消费者的交易决策时，才构成欺骗误认性。即使标志中包含可能产生误导的个别要素，若整体并未形成欺骗误认性认知，亦不应作出否定性评价。并且，这也符合商标的本质。商标作为识别商品或服务来源的标志，是一种处于消费者心理认知基础上的财产。只有通过消费者的感知，商标存在的价值才能够显现，其功能才能够发挥。[5]在实际交易中，消费者对商标的感知是整体性的，而非将其拆解为各个组成部分分别理解。并且，消费者获取商品信息的渠道是多元的，他们可以通过成分表、产品说明书等途径了解商品的原料和功效，而非仅凭商标的构成要素作出判断。以“相宜本草”商标为例，消费者在购买该品牌化妆品时，并不会仅因商标中含有“草”字就推定产品必然含有草本成分或草提取物。因此，坚持含义分析的整体性原则既是司法实践经验的理性总结，也是基于消费者认知规律的必然要求。

三、公众认知的常识性原则

欺骗误认性的认定，归根结底是对公众认知效果的判断，而非对标志字面含义的抽象解读。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》对此明确规定，公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。据此，欺骗误认性的判断应当以公众的一般认知和日常生活经验为基础，尊重市场认知，不能脱离具体消费场景，仅凭标志可能产生的个别理解或者抽象联想，即认定其容易导致公众误认。例如，对于“永久”牌自行车，公众基于日常生活经验，并不会认为自行车可以“永久”骑行。在“冰川”案中，即使诉争商标“冰川”可能暗示了矿泉水商品的品质，但北京市高级人民法院亦认为，以一般人的通常认识和生活经验，一般不会误认为使用诉争商标的“矿泉水（饮料）、无酒精饮料”等商品系为天然冰川融化、灌装而来，也不会使相关公众产生误导消费的欺骗性认识。[6]

同时，需要正确区分商业推广中的“合理夸张”与“欺骗误导”。暗示性商标作为商业表达的重要形式，其价值正在于通过联想和暗示传递商品的积极信息。商标含义中包含某种正向暗示，并不当然意味着公众会相信该暗示，更不当然意味着公众会因此产生错误购买决定。在“美皮护”案中，北京市高级人民法院即指出，尽管该商标中的“美”字包含美丽或美化的含义，“皮”字有指向皮肤的含义，“护”包含护理、保护的含义，“美皮护”使用在“膏药、医用敷料”等商品上，有可能使相关公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述。但这种暗示程度尚不足以使相关公众因相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果，故申请商标不构成误导性描述。[7]如果将所有可能产生积极联想的标志都认定为具有欺骗性，将严重限制商标设计创新空间，不当压缩市场主体的经营自主权。

四、客观事实的科学性原则

科学性是指判断事物是否符合客观存在标准的重要属性，强调对事物本质、属性、特征等做出的判断要基于科学依据而非主观臆断。标志在指定商品或服务上使用是否产生特定含义、该含义是否具有欺骗误认性，要基于不同技术领域的专业判断。在标志与指定商品或服务结合后推导出的含义和客观情况相符时，则不能适用“欺骗误认”条款。例如，在“纾糖膳底”案中，北京市高级人民法院认为，“纾糖”二字有延缓糖份，控制血糖的含义。根据商标权人提交的在案证据，其“纾糖膳底”配方“奶粉”可以较好地控制血糖，故诉争商标使用在“奶粉”“羊奶粉”等商品上不具有欺骗性。[8]在“life’s DHA”案中，法院亦指出，诉争商标文字部分可译为“生命的不饱和脂肪酸（二十二碳六烯酸）”，其指定使用的全部商品均含有二十二碳六烯酸。因此，诉争商标使用在上述商品上，是对指定使用商品原料的客观事实表示。[9]

五、市场效果的稳定性原则

在“欺骗误认”条款的适用上，还应区分未注册商标和已注册并经多年使用的商标。对于尚未投入市场或使用尚不充分的未注册商标，审查机关通常只能依据标志本身、指定商品或者服务以及公众的一般认知进行前瞻性判断，重在风险防范，对误认可能性的把握可以适度从严。但对于已注册并经多年使用的商标，其误认风险的判断理应有所克制，不宜停留于标志字面的抽象推导，而应结合实际使用状态、市场认知与现实反馈加以审视。

现行规范实际上已经为尊重市场效果的稳定性原则提供了依据。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条规定，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉并形成相关公众群体的诉争商标，应准确把握保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。该政策导向虽主要体现于近似性、混淆可能性等相对理由的判断之中，但其内含的尊重市场实际、维护稳定市场秩序的精神具有普遍意义，对于涉及长期使用商标的案件，即便涉及绝对理由审查，亦可视案情参照这一思路。[10]换言之，某些标志在申请时或许存在引人误解的风险，但若经长期使用后，公众已将其识别为商标标识，现实中亦未产生误导效果，则不宜在确权程序中机械适用“欺骗误认”条款。

《巴黎公约》第6条之五C小节亦强调，决定一个商标是否符合受保护的条件，必须考虑一切实际情况，特别是商标已经使用时间的长短。《保护工业产权巴黎公约指南》进一步阐明，一个看来含有欺骗性暗示的商标，但事实上并未引起任何欺骗，可以认为其并不具有欺骗公众的性质。[11]在“极氪”案中，北京市高级人民法院也认为，在案证据显示“极氪”品牌在国内外进行了广泛宣传，并已实际投入市场使用，且在“汽车”商品上具有一定知名度，使用中亦未造成公众对商品的原料、成分特点的误认，故诉争商标未违反商标法第十条第一款第（七）项之规定。[12]

据此，适用“欺骗误认”条款时，应当坚持市场效果的稳定性原则，结合实际使用情况和市场反馈审慎判断涉案标志是否构成欺骗误认。“欺骗误认”条款所要防止的是对公众产生实质误导，而市场实践恰恰是检验误导风险是否现实化的重要场景。若商标已经长期进入市场，而现有证据中并无消费者投诉、行政处罚等能够表征误导后果的客观材料，则至少不宜仅凭标志字面含义径行推定误认风险已经现实发生。尤其是在无效宣告程序中，对已注册并经多年使用商标效力的否定，不再只是对某一标志能否注册的抽象评价，也会影响经营者既有投入、商标财产权和已经形成的市场秩序。[13]因此，对于经过市场检验、并未产生欺骗误认后果的商标，不宜仅因标志文字存在一定联想空间，即认定其属于第十条第一款第（七）项所规制的欺骗误认情形。

六、结  语

商标制度的有效运行，既需要清除真正具有欺骗误认后果的标志以维护公共利益和市场交易秩序，也需要尊重市场主体的经营自由与已经形成的交易秩序。“欺骗误认”条款作为绝对禁用条款，其适用尺度的把握，实质上关涉公共利益保护与市场自由之间的关系。在该条款适用频率持续攀升、日益受到社会关注的当下，更应回归规范定位与立法本旨，防止以公共利益保护之名，对正常商业表达和既有市场秩序造成不当干预。本文所论五项原则，归根结底都指向同一要求，即立足条款本身审慎把握其解释与适用。唯有秉持此种克制与审慎，“欺骗误认”条款才能在防止公众误认与保护正当商业标识之间求得真正的平衡，发挥其精准规制欺骗、维护公共利益的应有功能。

知产力判断

杜颖老师的这篇文章不是替“心机商标”开脱，也不是否定欺骗误认条款的价值。她真正想说的是：

商标治理要清理真正欺骗公众的标志，但不能把“商业暗示”都当成“欺骗”，不能把“可能让人联想”都当成“容易误认”，更不能把绝对禁用条款变成事后打击竞争对手、清除存量商标的万能工具。

注释（上下滑动查看）

[1] 范米多：《“来源”混淆误认不应属于<商标法>第十条第一款第（七）项规制的范畴》，载《中华商标》2024年第6期。

[2] 北京市高级人民法院（2019）京行终5399号行政判决书。

[3] Trademark Manual of Examining Procedure, 1203.02 (a).

[4] 北京市高级人民法院（2019）京行终6807号行政判决书。

[5] 彭学龙：《商标法基本范畴的心理学分析》，载《法学研究》2008年第2期。

[6] 北京市高级人民法院（2021）京行终4649号行政判决书。

[7] 北京市高级人民法院（2016）京行终5647号行政判决书。

[8] 北京市高级人民法院（2021）京行终7854号行政判决书。

[9] 北京市高级人民法院（2018）京行终4314号行政判决书。

[10] 孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第159页。

[11] [奥地利]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第79页。

[12] 北京市高级人民法院（2025）京行终1874号行政判决书。

[13] 孔祥俊：《注册商标无效宣告绝对事由的正解与修订》，载《知识产权》2024年第8期。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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