SEP专利全球许可费的计算方式初探

作者 | 贾佳蔚 梁栋国  柳沈律师事务所

编辑 | 布鲁斯

近年来，各国针对标准必要专利（Standard Essential Patent，SEP）的许可费率产生了不少的判例，例如，2019年9月16日由江苏省南京市中级人民法院作出的华为诉康文森（Conversant）案的判决以及2023年3月16日由英格兰和威尔士高等法院（“英国法院”）就交互数字（InterDigital）诉联想案作出的判决。本文将结合案例实践，就各个判决中所采用的许可费率的计算方法进行总结和分析。

一、标准必要专利许可费的FRAND原则

为了平衡专利权人和标准实施者的利益，鼓励技术创新，同时维护良好的标准实施秩序，对于实施某一技术标准而必须使用的标准必要专利，在专利被纳入标准时，标准制定组织通常要求专利权人承诺遵守FRAND原则。在标准必要专利的许可过程中，需要依据FRAND原则来确定标准必要专利的专利许可费率（在下文中，称为FRAND许可费率）。在全球各法域的司法实践中，FRAND许可费率主要采用可比协议法和自上而下法（Top-Down）两种方法来确定。

二、FRAND许可费率确定方法及典型案例

2.1 可比协议法

可比协议法是以可比协议约定的标准必要专利许可费率作为参照来确定FRAND许可费率的方法。在可比协议法中，最重要的步骤之一是从现有或已经达成的许可协议中确定与涉案标准必要专利相关的“可比协议”。

通常，可以基于业务规模、许可范围、许可对象、许可年份、许可地域、诉讼情况等因素来考虑许可协议的可比性，从而确定与涉案标准必要专利相关的“可比协议”。例如，“业务规模”可以是考虑许可协议中的被许可人和涉案标准必要专利的被许可人之间的业务规模差异；“许可范围”可以是考虑许可协议中所涉及的专利的范围及其与涉案标准必要专利的重叠或包含关系等；“许可对象”可以是考虑许可协议中的被许可人和许可人之间的关系、被许可人的业务情况等；“许可年份”可以是考虑许可协议的达成年份，其是否在当前还具有参考价值等；“许可地域”可以是考虑许可协议所涉及的许可地域分布，其是否仅局限于特定地理区域等；“诉讼情况”可以是考虑许可协议中的被许可人或者许可协议本身是否存在诉讼背景，等等。

此外，在确定出的“可比协议”的基础上，还可以通过考虑“可比协议”中的被许可人和涉案标准必要专利的被许可人之间的差异来进一步确定用以表征该差异的调整因子，从而确定最终的FRAND许可费率。

采用可比协议法来确定FRAND许可费率的一个典型司法案例是英国法院在2023年3月16日作出判决的交互数字（InterDigital）诉联想案[3]。2019年，InterDigital以联想侵犯其3G、4G和5G标准必要专利的专利权为由对联想提起专利侵权诉讼。经过五次独立审判，英国法院最终进行了裁决，并且基于可比协议法确定了涉案标准必要专利的FRAND许可费率。在该案例中，InterDigital和联想各自提出了一组InterDigital与其他被许可人已经达成的许可协议来作为可比协议。英国法院基于双方提出的许可协议所涉及的业务规模、许可范围、许可年份、许可地域、诉讼情况等因素，最终选取了联想提出的许可协议中的LG与InterDigital之间签署的“2017 LG”协议来作为“最佳可比协议”，并且采用其中的0.24美元/台的单一混合费率作为基础。在此基础上，英国法院进一步考虑了手机标准划分、成熟市场/新兴市场相关的地域划分以及专利覆盖率相关的地域划分这三项调整因子的适用性，并最终应用了与成熟市场/新兴市场相关的调整因子，从而最终确定出0.175美元/台的FRAND许可费率。该许可费率更接近于联想提出的0.16美元/台的许可费率报价，并且仅为InterDigital初始主张的0.498美元/台的许可费率的大约三分之一。

此外，在2013年中国广东省高级人民法院判决的华为诉交互数字（InterDigital）案、2017年英国法院处理的无线星球（Unwired Planet）诉华为案等中也都主要采用了可比协议法来确定FRAND许可费率。

从以上案例可以看出，可比协议法的优点在于它是一种基于市场现实的方法，通过企业间过往达成的许可费授权协议作为参照，来对比目前涉案的专利许可情况，进而计算出涉案专利的许可费率，其直接反映了有意愿的许可方和有意愿的被许可方在公平、独立的条件下通过谈判所达成的协议[4]。然而，可比协议法的实施也存在一些困难。首先，由于每个标准必要专利都具有独特的技术和市场价值（例如，企业间许可协议中专利范围、专利数量、专利价值、许可时间、许可范围和条件等各方面的情况不尽相同），因此很难找到完全类似的许可协议进行比较。其次，由于许可协议的机密性，协议双方通常基于保密义务不公布协议的具体内容，因此，许可协议的获取和分析可能会非常困难。此外，即使找到了合适的许可协议进行比较，也可能无法保证该许可协议能够准确反映涉案标准必要专利的真实价值（例如，在实践中，往往需要对于过往的协议进行“拆解”才能确保其与当前协议具有可比性。而当对过往协议进行拆解时，需要对其中的给付许可条款、涉及优惠的许可条款等进行详细分析和拆解，这进一步增加了可比协议法使用时的难度）。

2.2 自上而下法

自上而下法是另一种广泛应用于FRAND许可费率确定的方法。自上而下法的基本定义是首先确定某一行业标准中所涉及的全部标准必要专利组合的总的许可费率（在下文中，也可以称为行业累计费率），然后按照涉案标准必要专利的数量占该行业标准所涉及的全部标准必要专利的数量的比例来确定涉案标准必要专利的许可费率。通常，行业累计费率可以是根据行业经验等取得的一定共识，并且部分行业累计费率也曾经过司法案例的验证。在一些情况下，在上述许可费率的基础上，还可以进一步考虑专利的重要性、地域性等影响因素。

采用自上而下法来确定FRAND许可费率的一个典型案例是江苏省南京市中级人民法院在2019年9月16日作出一审判决的华为诉康文森案[4]。2017年7月，康文森主张华为侵犯其系列标准必要专利的专利权并在英国对华为提起诉讼。2018年1月，华为向南京中院提起反诉，请求南京中院作出对康文森的系列中国标准必要专利的不侵权判定以及专利许可费率等判定。在该一审判决中，南京中院采纳了华为所主张的自上而下法，确定通过以下公式来计算康文森在中国区的标准必要专利许可费率：单族专利的中国许可费率=标准在中国的行业累计费率×单族专利的贡献占比（公式1），这与上文中自上而下法的基本定义是相一致的。其中，南京中院采纳的中国区2G、3G、4G标准的行业累计费率分别为2.17%、2.17%、(3.93~5.24)%，中国区2G、3G、4G标准必要专利总族数分别为517、1218、2036族，并最终确定了单模4G移动终端产品的FRAND许可费率为0.00225%；多模2G/3G/4G移动终端产品的FRAND许可费率为0.0018%。

更详细地，在本案例中，华为主张采用自上而下法来计算涉案专利在中国地区的FRAND许可费率。具体过程为测算全球市场和中国市场上2G、3G、4G标准对手机价格的贡献价值，根据全球累积费率折算出中国市场上2G、3G、4G通信标准的累积费率。再根据中国2G、3G、4G认定的标准必要专利数，计算单族专利在中国的许可费率，并对多模手机进行相应调整。康文森主张将英国法院曾经作出判决的无线星球（Unwired Planet）与华为的许可条件作为参考，采用可比协议法来计算FRAND许可费率。具体过程为确定无线星球中国标准必要专利作为全球许可时的许可费率，根据康文森中国标准必要专利与无线星球中国标准必要专利之间的数量差异对上述许可费率进行调整从而得到康文森作为全球许可一部分时的许可费率，再对其直接翻倍得到康文森标准必要专利的单独许可中国许可费率[4]。康文森认为，根据其提供的一份经济学专家报告中的分析，依据无线星球诉华为案判决中的方法和结论来确定康文森公司中国标准必要专利符合FRAND原则的许可费率是恰当和合理的。

一方面，南京中院认为本案所涉及的康文森专利包和康文森所主张参考的无线星球专利包并不具有可比性，主要理由包括以下三点：

1. 分包不同于整包，无线星球是从爱立信受让的专利包，而康文森是从诺基亚受让的专利包，但是他们都不是整包购买，而只是购买了一部分的分包，因此，即使诺基亚公司与爱立信公司的专利包质量相近，也无法据此得出无线星球的专利包质量与康文森专利包质量相近的结论；

2. 即使按照康文森提供的专家报告所述，诺基亚的标准必要率平均值为50.6%，即诺基亚的声明专利中有近一半是非真实标准必要的，这还没有计算大量的未声明专利。而根据本案查明的事实，康文森公司在本案中提出的包括15件专利的专利包，8件已被宣布全部无效，剩余的7件也只有1件是标准必要专利。由此可以看出，将诺基亚的平均标准必要率直接适用到康文森的专利包上，是缺乏基础和条件的；

3. 在华为对于康文森专利在全球诉讼信息的陈述中已清晰表明，康文森至该一审判决为止未能获得有效的胜诉判决，因此无法证明其持有一定价值的标准必要专利，且康文森也没有提供有效证据证明其专利包的质量。此外，康文森在举证期限内也未能提供其认为可比的具体协议供法庭参照，因此南京中院认定本案并不具备使用可比协议法的条件，并采纳了华为主张的自上而下法。

另一方面，从上文中的公式1可以看出，在本案例中，南京中院最终裁定的许可费率是中国地区的FRAND许可费率而非康文森自始至终期望裁决的（例如，在2017年7月请求英国高等法院专利法庭作出裁决的）全球FRAND许可费率。南京中院首先基于行业共识、历史司法验证等因素确认了通信标准2G为5%、3G为5%、4G为6%-8%的全球累积费率。此外，南京中院进一步考虑了中国市场在市场格局、竞争态势和对新产品的更迭速度等方面与发达国家的差异并进行了相应的折算，最终认定2G为2.17%、3G为2.17%、4G为3.93%-5.24%的中国累积费率并基于此认定了上述FRAND许可费率。

采用自上而下法来确定FRAND许可费率的另一个典型案例是2017年加利福尼亚州中区地区法院作出一审判决的TCL诉爱立信案[5]。2007年，TCL和爱立信签订了为期7年的2G标准必要专利许可。2011年，双方开始就3G标准必要专利许可进行谈判，然而经过多年谈判双方仍未达成一致。2014年3月，TCL在美国加州中区地区法院提起诉讼，请求法院确认爱立信提出的许可条件不符合FRAND原则，并请求法院裁决符合FRAND原则的全球专利许可费率。

在该案例中，双方均同意加州中区地区法院作出全球FRAND许可费率的裁决，但双方主张的FRAND许可费率确定方法有所不同。TCL主张采用自上而下法来确定FRAND许可费率，而爱立信主张采用可比协议法来确定FRAND许可费率。加州中区地区法院在充分考虑爱立信标准必要专利价值的地区差异并对TCL主张的计算方法进行了适当调整的基础上，采用了自上而下法来确定FRAND许可费率，其中采用的具体计算公式为：爱立信的许可费率=行业累计许可费率◊（爱立信持有的标准必要专利数量/行业中标准必要专利总数）◊地区强度比例（公式2）。此外，加州法院也对可比协议法进行了完整论述和交叉验证。

需要注意的是，虽然加州中区法院在一审判决中基于自上而下法对爱立信标准必要专利的全球FRAND许可费率进行了裁定，但是该全球FRAND许可费率并非一个全球范围内的统一费率数值，而是充分体现了地区差异，针对全球不同地区，具有不同的费率数值，例如，FRAND许可费率存在如下的不同：在美国地区，2G为0.164%、3G为0.300%、4G为0.450%；在欧洲地区，2G为0.118%、3G为0.264%；在世界其它地区，2G为0.090%、3G为0.224%、4G为0.314%[6]。

上述的许可费率分布基于公式2的相关约束，使得该裁定在满足了涉案双方对于全球FRAND许可费率的确定的诉求，同时，也考虑了各个地区不同的发展情况，因此，其更加符合FRAND的合理以及公平的原则。

然而，由于在加州法院的一审判决中所确定的FRAND许可费率远低于爱立信的专利许可报价，爱立信不服该判决，并向美国联邦巡回上诉法院提出了上诉，具体上诉理由主要包括：

1）地区法院通过法官审理而非陪审团审理解决争议的做法违反了美国宪法第七修正案的有关要求；

2）一审法院计算标准必要专利许可费率的方法是错误的，其使用一种简单的基于专利数量占比的方式来评估FRAND专利许可费率，将每项标准必要专利都视作具有相同价值，并不合理，而且以同样的方式对使用相同技术的手机制造商生产的每部手机收取相同的专利费，是歧视性的。

美国联邦巡回上诉法院认为，一审判决所涉及的TCL应当就过去使用爱立信的标准必要专利而需向爱立信支付相应许可费本质上是TCL侵犯爱立信专利权的损害赔偿问题，在美国法律下，这是一个事实认定问题，爱立信有权申请由陪审团审理，而一审法院剥夺了爱立信申请由陪审团审理的权利，因此在审理程序中存在瑕疵。2019年12月，美国联邦巡回上诉法院作出裁定，撤销了一审法院作出的一审判决，并将此案发回一审法院进行重新审理。重新审理和陪审团的加入意味着一审判决中所采用的标准必要专利许可费率的计算方法和最终计算结果都有可能重新改变。但是，随着爱立信和TCL在2021年7月达成了全球和解，最终的FRAND许可费率裁定也无疾而终。然而需要指出的是，虽然二审法院撤销了一审法院作出的一审判决，并将此案发回一审法院进行重新审理，但是其撤销理由主要在于需要通过陪审团而不是法官审理相关侵权问题，其并没有作出在FRAND费率的相关计算方法中存在瑕疵的具体说明。因此，上述案例并不能用于说明在计算FRAND全球许可费率时，不宜采用自上而下法来计算相应的结果。相反，通过上述案件提供了通过自上而下法来计算FRAND全球许可费率的可能性。

此外，在2014年日本知识产权高等裁判所作出判决的苹果公司诉三星案等中也都采用了自上而下法来确定FRAND许可费率。

需要注意的是，由于可比协议法和自上而下法两种方法各有利弊，因此，在计算FRAND许可费率时，往往综合应用两种方法分别得出许可费率，并进行交叉检验，以寻求合理的许可费率。例如，实践中就可以采用“先可比协议法确定费率+后自上而下法校验费率”[8]的方法来进行验证。参考2023年交互数字（InterDigital）诉联想案件，由于InterDigital在案件中采用自上而下法计算的许可费率不能够得到可比协议法的支持，因此，英国法院认为InterDigital所提出的许可费率是Non-FRAND的。

同样还需要注意的是，目前全球标准必要专利许可费率一般都是基于专利族而不是基于单个专利来确定的。例如在华为诉康文森案中，均是以专利族为单位来确定的许可费率。

三、中国司法实践及趋势

在中国的司法实践中，广东省高级人民法院在2018年发布了《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》[1]，并且该《指引》第18条有如下规定：

“确定标准必要专利许可使用费可参照以下方法：

（1）参照具有可比性的许可协议；

（2）分析涉案标准必要专利的市场价值；

（3）参照具有可比性专利池中的许可信息；

（4）其他方法。”

上述方法（1）实质对应于“可比协议法”，而上述方法（2）对应于“自上而下法”。在实践中，“可比协议法”和“自上而下法”两种方法并非相对而应当是相辅相成的，在特定案件中两者可以互相作为佐证。针对特定案件采用哪种方法来确定许可费率更为合适，还应当通过结合案件本身、结合各种证据等具体分析如何确定费率。此外，上述方法（3）规定了利用可比性专利池中的许可信息作为参照，可见在当前国内的司法实践中，也可以考虑可比性专利池的费率进行相应判断。

参考文献

[1]    InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat)；

[2]    华为技术有限公司、华为终端有限公司等与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权纠纷一审民事判决书，南京市中级人民法院，（2018）苏01民初232、233、234号；

[3]    http://images.law.com/contrib/content/uploads/documents/1/TCL-v.-Ericsson.Decision-part-1.pdf；

[4]    http://images.law.com/contrib/content/uploads/documents/1/TCL-v.-Ericsson.Decision-part-3.pdf

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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