王老吉与加多宝：广告语纷争“步步惊心”

原标题| 3年间，近10起不正当竞争案件，涉及诉讼标的以千万元计

         ——王老吉与加多宝：广告语纷争“步步惊心”

作者| 崔文宇  毛立国

来源| tmweek

3年之间，近10起不正当竞争案件，涉及诉讼标的以千万元计，影响范围几近全国市场。如此复杂的广告语侵权纠纷，在我国广告史上鲜见。

从“王老吉改名加多宝”到“怕上火喝加多宝”，再到“10罐凉茶7罐加多宝”和“连续7年荣获中国饮料第一罐”，“加多宝”2012年7月缘尽“王老吉”商标以来，其广告宣传的形式变换备受关注。

10月23日，在北京市第三中级人民法院（下称北京三中院），“加多宝”连续第7次因广告语问题被推上不正当竞争诉讼被告席。在此之前，广州、重庆与长沙的6起同类型案件已相继开庭，并陆续有一审判决作出。王老吉与加多宝之间的广告语之争，持续发酵。

加多宝：连续7次被诉广告语侵权

10月23日，北京三中院，王老吉方面诉加多宝方面广告语虚假宣传不正当竞争案开庭。

“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”，这3则公众耳熟能详的广告语，是此番二者对垒的风暴眼。

作为“王老吉”商标持有者和“王老吉”凉茶产品经营者，广州医药集团有限公司及下属子公司广州王老吉大健康产业有限公司诉称，加多宝（中国）饮料有限公司（下称加多宝公司）和广东加多宝饮料食品有限公司（下称广东加多宝公司）发布的上述3则广告语，侵犯了“王老吉”凉茶的商品声誉，削弱了“王老吉”品牌的市场竞争优势，构成虚假宣传，对其造成了巨大的损害。因此，请求法院判令两被告停止侵权行为，并赔偿经济损失及维权合理开支共计2100万元。

加多宝公司和广东加多宝公司则答辩称，加多宝公司发布的涉案广告语系客观事实陈述，不会引起相关公众的误解，不构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为。广东加多宝公司同时认为，其并非涉案广告的发布主，不应就该案承担任何法律责任。

在这场“第一罐”“七连冠”的争端中，加多宝方面广告语中引用内容的证据，仍是在此前数案中出现的来自中国行业企业信息发布中心等机构在此前7年发布的相关数据统计报告。

在对相关统计数据的真实性、合理性表示质疑同时，王老吉方面指出，中国行业企业发布中心2008年至2011年发布的报告表述明确：罐装饮料市场销售额第一名指向的产品为王老吉凉茶；两被告“第一罐”“七连冠”式广告宣传，嫁接了“王老吉”凉茶的商誉，其行为系故意混淆是非。王老吉方面的代理律师认为，其从不否认任何一方在“王老吉”复兴过程中的贡献，但同样反对仅因此便张冠李戴、混淆基本客观事实与法律事实。

王老吉方面同时指出，加多宝方面对于“第一”这种广告法明令禁止的字眼在广告中无禁忌的使用，对包括其在内的同业者所造成的商业诋毁令人遗憾。

据介绍，作为双方间因广告语而起的不正当竞争最新一案，“第一罐”‘七连冠’”已是加多宝方面作为被告的连续第7起关联案件。在此之前，加多宝方面已经因为“王老吉改名加多宝”宣传语被法院裁定作出诉中禁令，并相继在两起案件中一审判决败诉；此外，在“怕上火喝什么”互诉案件中，加多宝方面主动提诉一案已在重庆遭遇一审驳回；另外，就“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语，在先一审有果的重庆一案中，法院认为加多宝方面未准确、全面引用数据来源信息，也不能证明广告发布时“加多宝”凉茶以罐计量的市场销售份额超过70%，构成虚假宣传。

王老吉：深度举证选择关键性数据

纵观王老吉与加多宝之间的广告语大战，王老吉方面的诉讼动因，索赔仅为其次，消弭影响在乎其中，通过诉讼，就诚信这一市场竞争核心要点击破对方底线方是根本。

同时，王老吉方面诉讼策略亦较为明晰：就核心数据问题为核心突破口深度举证，使加多宝方面在诉讼中对于“王老吉”凉茶的含义进行异化解读，进而在数个案件中逐一获取法院就数据问题进行的有力认定，据此取得集中性优势。

据介绍，在2012年以来加多宝方面谋划发布的数个版本广告中，对于“王老吉”的借力系一条主线。

在2012年3月推出的第一版本广告中，加多宝方面直截了当地昭告公众“王老吉改名为加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”。该版本广告后因王老吉方面的诉讼，直接引发广州市中级人民法院诉中禁令的下达，加多宝方面因此于2013年3月推出“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”的第二版本广告。

如果说第一版本“技术含量”较低，而加多宝方面第二版本的“10罐7罐”广告则已有更多所谓事实的铺垫。

作为该版本广告的根基，加多宝方面称其依据的是“国家统计局权威统计数据”。为反驳这种说法，在相关诉讼中，王老吉方面提交了国家统计局统计资料管理中心出具的一份公开告知书。该告知书指出，加多宝方面该“10罐凉茶7罐加多宝”广告内容的依据并非来自国家统计局，并且《统计用产品分类目录》没有单设“凉茶”这一指标。

就“10罐7罐”案，加多宝方面的数据来源后被证实为中国行业企业信息发布中心发布的2012年前三季度《中国饮料行业运行状态分析报告》，而该报告中相应数据指向的系加多宝生产并销售的凉茶，其中主要份额为“王老吉”凉茶，而非“加多宝”凉茶。

对此，王老吉方面认为，加多宝方面在广告发布过程中擅自将该报告中“加多宝集团生产并销售的凉茶”替换为“加多宝”品牌凉茶，刻意曲解事实；将其在2012年6月之前所生产的“王老吉”品牌凉茶全部混同为加多宝，从而得出所谓“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”这一与客观事实相违背的错误结论。据此，王老吉方面于2013年4月先后在广州、重庆、长沙等主要市场发起虚假宣传不正当竞争诉讼，并已在重庆一案中获得法院一审支持。

在此之后，加多宝方面以中国行业企业信息发布中心等机构为信源核心，于2014年3月开始，在全国范围内发布“第一罐”‘七连冠’”式广告，因此招致日前的北京一案。

王老吉方面表示，从当前的整体战况来看，“其策略应已取得其所预期的效果。同时，随着这场广告语大战数据根基上所笼罩的迷雾的最终消散，将使凉茶双雄各自形象置于公众评议台之上，而这也正是王老吉方面希望通过诉讼达到的目的。

据记者了解，截至目前，“王老吉”与“加多宝”之间关于广告语问题的侵权及不正当竞争纠纷案件已至少发生9起。9起案件中，8起为王老吉方面作为原告（8起中的1起案件为涉及“吉庆时分”广告文字的确认不侵权之诉），另一起则为加多宝方面诉王老吉方面使用“怕上火喝王老吉”广告文字构成侵权一案。该9起案件中部分已一审有果，且均为王老吉方面胜诉。

据悉，双方间有关“10罐7罐”广告的重庆一案日前已进行了二审开庭。关于该系列案件，本报将保持关注。

业界速评

专家建言：亟待提升不正当竞争的违法成本

蒋志培（北京外国语大学法学院兼职教授）

围绕着“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶”等销量篇广告语，加多宝方面与王老吉方面已展开多起诉讼，至今尚未有终审定论。纠纷得不到及时解决，不利于市场秩序的稳定，也不利于相关市场主体行使自身的权利。对此，人们盼望相关司法机关依法及时审理并给出最终裁判，是可以理解的。如果确定存在侵权违法行为，应根据实事求是的原则依法判定其侵权责任。

此外，在目前我国的知识产权诉讼中，存在受害人难以得到充分合理经济补偿的情况。这由多重因素造成，在专业上一个很重要的因素则是举证和收集证据困难。

在反不正当竞争诉讼中，调查取证工作的成功与否直接影响到诉讼的结果。按照“谁主张、谁举证”的原则，原告须举证证实其遭受的具体损失情况或者侵权者因侵权所获取非法利益的确切数额。但由于不正当竞争行为侵犯的往往是受害市场主体的市场信誉和占有率，而对这两者的举证难度甚大。

对此，原告方面不但要注意对不正当竞争行为的证据的搜集，也要对不正当竞争行为造成的损失后果的证据进行证据的收集和保全等。同时，法院应严格依法办事，对于证据在其中一方而其故意隐匿、做假证、不如实陈述的，应依法予以规制，依法公正严肃处理案件，发挥诉讼对违法行为的强有力规制作用，使正义能够通过诉讼得到申张。

张玉敏（西南政法大学知识产权学院教授）

企业的一切行为，归根结底是为了争夺市场，为了利润。“全国销量第一”广告也是为了这一目的。但是，“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”（广告法第三条），“不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”（广告法第四条）。

一般来说，经过一连串的败诉之后，加多宝方面对于其系列广告的法律风险应当是有预见的，但是其仍接连推出涉嫌违规广告，这说明，加多宝方面不但将广告作为扩大影响，提高商品知名度的重要手段，而且将诉讼作为一种炒作手段，而且这种炒作是低成本的。目前一审判决的几起案件中，一起赔偿1080万元，两起各赔偿40万元。1080万元的赔偿额，说起来不算低了，但是，与这种炒作所带来的商业利益相比，则是小巫见大巫。

此类纠纷，一般而言属于不正当竞争，按照我国反不正当竞争法第二十条的规定和相关司法解释，在认定构成不正当竞争的情况下，只能比照商标法的规定计算赔偿额。侵犯注册商标专用权的损失赔偿额就很难证明和计算，虚假广告类不正当竞争给被害人造成的损失，则几乎是无法证明和计算的，这既是为什么赔偿额不高的原因，也是行为人不怕输官司，把打官司当做炒作手段的一个原因。

在王老吉方面与加多宝方面因广告引发的系列纠纷中，法院应当与工商行政管理机关进行沟通和协商，法院判决构成虚假广告后，应将判决文书送相应的工商行政管理部门，由相应的工商行政管理部门依广告法实施行政处罚。这样，司法和行政手段互相配合，有望遏制虚假广告之风泛滥，保护消费者的利益，维护正当经营。

陈建民（清华大学法学院教授）

市场竞争主体最坦荡的品格就是要敢于对消费者说实话，不说实话的市场经济主体就要受到法律制裁。看起来这是一个浅显的道理，但却也是个不容易做到的规则。

从法院已经作出的几件案件的判决看，加多宝方面显然是用错了“正名”的方法，把“正名”变成了“诋毁”和“虚构”，因此其被判决停止不正当竞争行为并赔偿王老吉方面的损失是必然的结果。

从目前的判决结果看来，市场竞争的公平性得以维护，而消费者也从这样的判决中得知了品牌真相，得知了商品的来源。但从法律层面而言，我国对不正当竞争的处罚力度确实存在制裁不够有力的现象。当前，通常原告要支付大量的调查费用、保全费用、律师费用和消除不良影响的费用，但被告则通常被认定只需要承担其中一部分；与不正当竞争行为产生的即时社会影响看，被告的行为甚至可以被认为是支付了一小部分广告费，却做了一个大大的广告。法院加大对不正当竞争行为的处罚力度，也是预防不正当竞争行为发生的重要措施。

黄武双（华东政法大学知识产权学院教授）

败诉成本低、风险小，乃是侵权案件或不正当竞争案件难以抑制的重要原因。对此，除了赔偿额之外，法院还可依法支持被告应承担消除影响的民事责任的主张。在消除影响责任的承担方面，有些发达国家的经验值得借鉴。如美国联邦贸易委员会通常要求投放误导广告者将大约25%的广告预算用于投放纠正广告，即如果被告构成不正当竞争的广告费为1亿元，其应支付给原告用于消除影响的广告费为2500万元左右。

“赢了官司输了市场，输了官司赚了钱”之怪相，显然架空了立法者的意图，无法阻止和威慑侵权行为。人们对法律的信仰，需要威慑力来维持。希望能剥夺侵权者所有不正当利益的时刻早日到来。

与此同时，竞争需要遵循相应规则，维护竞争秩序。如果竞争一方的广告语持续变换但均构成对特定主体的不正当竞争的话，可以认定就主观恶意，施以更为严厉的民事制裁措施，实为必要。

针对特定主体的不正当广告语，市场负面影响巨大，很可能在短时间内就掏空竞争对手的商誉，误导消费者。在认定这种竞争行为给对方所造成的损失方面，应当充分发现受害人在整体市场中的损失，必要时可以借助于熟悉市场损失计算的专家来认定具体的损失额及其与不正当竞争行为之间的因果关系。司法个案判决，不仅要解决该案当事人之间的纠纷，还需为市场竞争秩序“明示”规则。

关永宏（华南理工大学法学院教授）

加多宝方面使用涉案广告语属于明显涉嫌实施虚假广告宣传的不正当竞争行为，属于故意“傍”其他品牌的商誉、销量，以误导消费者把“加多宝”与”王老吉”商标及产品混同为一种关联产品，目的是为了不正当利用他人商标、产品的市场声誉来牟取自己的声誉扩大及市场利益。

加多宝方面是有备而来，抱着“吃定”“王老吉”的态度。其中一个重要原因在于：现行法律及判决没有让违法的”加多宝”方面付出应有的违法成本。

加多宝方面如果作为新品牌进行宣传推广，显然成本太高。傍“王老吉”、利用“王老吉”的商誉进行连续性操弄宣传，是“加多宝”短时间占领市场的最为有效、最节省成本的“策略”。但这无疑违反了法律、违背了商业诚信。加多宝方面的涉案行为属于不良的商战广告策略，对其他企业具有负面的误导作用。应当通过修改反不正当竞争法，增加惩罚性赔偿，对这种连续违法行为加大处罚力度，增强法律威慑力。同时，法院审理这类案件应当综合考虑违法情节，加大判赔数额，提高其违法成本。

冯晓青（中国政法大学教授）

“王老吉”与“加多宝”之间的广告语之争，可谓由来已久。从最初的商标争夺战、“红罐”包装装潢纠纷，到如今的一系列有关“加多宝”广告宣传用语涉及不正当竞争的案件，两个凉茶巨头之间的利益之争已愈加白热化，公众面对错综复杂的商业竞争局势也已经有点“不知所云”。所以有必要就目前两者有关广告语的纷争进行简要的理论分析，从法律与市场发展这两个层面给出可靠的结论。

首先，从法律上看，所谓“10罐凉茶7罐加多宝”“加多宝凉茶7连冠”等描述，均是不真实的，已经构成了我国反不正当竞争法第九条有关“禁止虚假宣传”的规则。引人误解和虚假宣传共同构成“反不正当竞争行为”概念的必要内容，二者缺一不可。虚假宣传不正当竞争行为的成立，既要看所宣传的相关信息是否有事实依据；也要看消费者是否受到了该虚假信息的欺骗和误导。比如加多宝有关“10罐7罐”“7连冠”等宣传，就目前的销售数据与具体情形看，其使用的数据的确存在问题，这一点广州、重庆等法院在一审时也均予以了确认。其一，2012年5月才推出的“加多宝”凉茶，不可能有连续7年的销售冠军的记录。其二， “10罐凉茶7罐加多宝”的销售数据也是建立在2012年5月以前的销售记录上的。所以，这实际上是在被判不得继续使用商标之后，加多宝方面“曲线救国”的策略，以便持续占有“王老吉”品牌的商誉。

其次，市场主体在进行商业与市场行为时，必须同时受到法律与商业道德的规制，而规制的最终目标在于构筑良性规范的市场竞争秩序。我国目前不仅在凉茶市场，在其他诸多市场譬如电动车市场，均存在不当商业宣传行为，大量比较类或隐射竞争对手的广告语与广告宣传泛滥。而在市场竞争环境比较好的国家，竞争对手之间的注意力不应当放在如何踩低对方，而应当放在如何提升自己上面。正如同样在饮料领域的百事可乐与可口可乐，在经历互相较劲的错误时期后，最终回归到增加产品特色与增大区分度上，一个主推年轻活力的概念而另一个立足于经典与传承。

最后，对于不正当竞争的行为，执法机关与司法机关都要依法严格处理，加大违法者成本，构建健康、理性、良性的市场秩序。

 （排名不分先后，以上专家观点由记者  王国浩  编辑整理）

庭审大事记

2012年12月，王老吉方面向广州市中级人民法院提起确认不侵权之诉，请求法院确认其不侵犯王老吉有限公司“吉庆时分”注册商标专用权，并要求法院判令王老吉有限公司停止使用含有“王老吉”字样的企业名称等不正当竞争行为。

2013年11月，王老吉方面针对加多宝方面“传人篇”及“配方篇”广告，向广州市中级人民法院提起不正当竞争诉讼。

2013年12月20日，广州市中级人民法院判令加多宝方面停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”等广告语，并赔偿王老吉方面经济损失1000余万元。

2013年12月25日，重庆市第一中级人民法院就加多宝方面诉王老吉方面“怕上火就喝王老吉”广告不正当竞争纠纷案作出一审判决，驳回加多宝方面的诉讼请求，认定王老吉方面未构成不正当竞争。

2014年1月10日，王老吉方面诉加多宝方面“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝，怕上火，更多人喝加多宝，配方正宗，当然更多人喝”等广告不正当竞争纠纷案，长沙市中级人民法院一审开庭。

2014年4月25日，王老吉方面针对加多宝方面“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”等广告，向北京市第三中级人民法院提起不正当竞争诉讼。

2014年6月26日，重庆市第五中级人民法院就王老吉方面诉加多宝方面“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”等广告不正当竞争案作出一审判决，认定加多宝方面构成不正当竞争。

2014年7月15日，王老吉方面诉加多宝方面“传人篇”及“配方篇”广告不正当竞争纠纷案，广州市中级人民法院一审开庭。

2014年7月27日，王老吉方面诉加多宝方面“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝，怕上火，更多人喝加多宝，配方正宗，当然更多人喝”等广告不正当竞争纠纷案，广州中级人民法院一审开庭。

2014年7月27日，重庆市第五中级人民法院就王老吉方面诉加多宝方面“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”等广告不正当竞争一案作出一审判决，认定加多宝方面构成不正当竞争。

2014年8月15日，加多宝方面针对加多宝方面“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”等广告虚假宣传不正当竞争纠纷案，不服重庆市第五中级人民法院作出一审判决中40万元的经济赔偿，向重庆市高级人民法院提起上诉。

2014年9月12日，王老吉方面诉加多宝方面 “中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”等广告虚假宣传不正当竞争纠纷案，广州市中级人民法院一审开庭。

2014年9月29日，王老吉方面请求法院确认其不侵犯王老吉有限公司“吉庆时分”注册商标专用权案，广州市中级人民法院一审开庭。

2014年10月23日，王老吉方面诉加多宝方面“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”等广告不正当竞争纠纷案，北京市第三中级人民法院一审开庭。

2014年10月31日，王老吉方面诉加多宝方面“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”及“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语虚假宣传纠纷两案，重庆市高级人民法院二审开庭。