探讨 | 网络游戏直播涉及的著作权问题研究

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——以“耀宇诉斗鱼案”为例

作 者 | 唐 丹 南昌大学法学院

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文7462字，阅读约需15分钟）

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随着网络游戏大热，网络游戏直播越来越受到人们的关注。尤其在“耀宇诉斗鱼案”的判决公布后，游戏直播更成为了人们热议的话题。本文以“耀宇诉斗鱼案”中网络游戏直播所涉的著作权问题为例，分别介绍了网络游戏直播画面是否属于作品、其所属的作品类型、所涉及的著作权类型。通过对不同学者的观点进行研究，深入探讨网络游戏直播所包含的著作权问题。

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一、问题的提出

随着网络游戏的不断兴起，关于网络游戏侵权的案件层出不穷。尤其是近年来网络直播大热，各种类型的网络游戏直播平台纷纷出现，因此，如何通过法律保护网络游戏直播形成的相关权利，已经成为人们乐于探讨的话题。对此，我们又不得不谈到被媒体称之为“中国电子游戏直播第一案”的“耀宇诉斗鱼案”。在本案中，斗鱼公司在未经授权的情况下，非法直播了由耀宇公司主办的DOTA2亚洲邀请赛。耀宇公司以侵犯其著作权和构成不正当竞争为由将斗鱼公司诉至人民法院。法院认为：“由于涉案（游戏）赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。”并由此驳回了原告提出的侵犯其著作权的请求，转而通过《反不当竞争法》对原告的直播权益进行的保护。[1]判决一出，引发了学者及媒体的热烈讨论。而对于网络游戏直播是否涉及著作权，如果涉及，又该对此进行何种保护的问题，在学者之间存在较大的争议。

二、网络游戏直播画面是否属于著作法上的作品

要探讨网络游戏直播是否涉及著作权的问题，首先应当确定，网络游戏直播形成的画面是否构成著作权法上的作品。根据《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，构成著作权上的作品，应当同时具备四个条件：（1）文学、艺术和科学领域；（2）是一种表达（根据思想与表达二分法原则）；（3）具有独创性；（4）可复制性。

首先，对于网络游戏直播的概念，学者之间就存在不同的观点。

有学者提出，网络游戏直播画面不仅仅包括电子竞技比赛的直播画面，还包括游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频，对此应当区别看待。对于电子竞技比赛，尤其是大型电子竞技比赛，主办方在比赛之前，往往需要完成大量的准备工作，诸如策划、编排、宣传、舞台及设备的布置、广告宣传等等。而这一系列的工作，都需要有创意，是一种创作的过程，因而具有独创性。由此形成的比赛直播画面，属于著作权客体，即作品。而对于游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频，仅仅是展示了该游戏的运行（同时加入了相关解说也不会产生本质的改变），因此，游戏玩家只是简单地参与到游戏中去，并没有展示多少创造性的劳动，因而不具有独创性，也就不属于作品。[2]

王迁教授则从权利归属的角度对网络游戏直播画面进行的区分，将其分为游戏本身所包含的画面以及加入了玩家独创性技巧或者说个性化的操作而形成的游戏画面。因此，其对“斗鱼案”的判决有不同于其他大多数学者的解读。他认为：“法院的上述表述，并不涉及电子游戏中所含画面是否为影视作品，它仅是否定了用户在玩游戏的同时创作出了新作品的观点。”也就是说，游戏直播画面可能涉及到两个作品的问题，一是游戏本身所包含的画面形成的作品，也就是权利归属于游戏开发商或是主办方的作品；二是由玩家在玩游戏时根据其独创的技巧而创作出来的，权利归属于玩家的作品。当然，对于前者是否构成作品，王迁持肯定态度。而对于后者，由于玩家对于游戏的操作是基于程序设计者的预先设定，其操作行为无法超越游戏设计所包含的可能性，因此认为该情况不具有创造性，因而不构成作品。

同样认为网络游戏直播画面应当作此区分的还有崔国斌教授。他表示，如果“斗鱼案”的一审法院这样表述仅仅是强调游戏玩家在游戏画面的形成过程中不具有独创性而因此其不构成作品，有一定的合理性。但是，如果直接否认游戏过程中的整体画面不构成作品，其将对此持反对态度。由此可以看出，崔国斌教授并没有对该判决作出明确的解读，仅仅是通过一种假设来表达自己的观点。但不同于王迁教授对于玩家的行为所进行的笼统划分，崔国斌教授在这一问题上，考虑得似乎更为周全。他在玩家操作游戏的基础上作了更加细致的划分，他通过举例的方式，分别论证了玩家以竞技为目的进行的游戏操作、出于美学考虑而进行的游戏操作两种情况[3]，从而得出要通过个案的分析来判断因游戏玩家的个性化操作而产生的游戏画面是否构成作品的结论。而对于“斗鱼案”中这种具有竞技性质的游戏画面，其认为游戏玩家并不具有独创性。在这一点上，他与王迁教授的观点是一致的。持有同样的观点还有学者王丽娜，她表示“玩家和参赛者并不是在创作作品，玩家和参赛者本身就是在一个巨大的游戏场景中存在并操作。”[4]

当然，并非所有学者都将网络游戏直播画面作了如此细致的区分。尤其是对“斗鱼案”的判决持反对态度的学者。有学者强调，网络游戏比赛并不能等同于体育竞技，其所呈现的图画、动态、文字、角色等等都具有独创性。[5]至于法官在判决书中明确否定的直播画面可复制性问题，有学者指出，如今的计算机技术已经将游戏的视听画面通过一定的方式加以固定，只是没有通过人类肉眼可以感知的方式，而且，该画面可以通过计算机屏幕直接呈现。[6]

通过上述描述，我们不难发现，这部分学者之所以没有对网络游戏直播画面进行不同类型的区分，是因为他们将网络游戏直播画面直接理解为游戏本身作包含的画面，玩家的操作仅仅是该游戏画面中的一部分，换句话说，他们仅仅将此理解为了权利属于游戏开发者或者比赛主办方所指的游戏画面，而忽略了对游戏玩家在此基础上进行操作是否产生了新作品的问题。

还有学者另辟蹊径，将网络游戏画面割裂看待，对游戏的指令、输入、输出分别作了分析。对于指令，其认为属于程序，可以利用计算机软件对此进行保护。其次是输入，即玩家的对游戏的玩法，根据思想与表达二分法，方法不受版权法保护。对“斗鱼案”中，法官得出的网络游戏直播画面不属于作品的结论，学者明确表示赞成[7]。但该学者对这一问题的论述存在逻辑混乱、观点不清晰的问题，因此笔者并未从中得到明确的论证理由。

对于“斗鱼案”中，被否定构成作品的直播画面到底应当被理解为游戏本身所呈现出来的画面，还是仅仅为游戏玩家通过“创作”而形成的画面呢？我们可以回归本案到案件的判决结果中去：一审判决完全驳回了原告关于著作权侵权的诉讼请求，通过适用《反不正当竞争法》来保护原告受损的权益。[8]如果法官有意将该画面作详细区分的话，那么法官仅是不支持因选手操作而形成的画面属于作品，而又没有明确否认游戏本身所包含的画面属于作品。那能否将此理解为法官只是巧妙地回避了该问题呢？显然不是。因为，如果法官认为游戏本身所包含的画面属于作品，那么对于该游戏的开发商授权的游戏比赛主办方（也就是本案原告）而言，他仍然是该作品的权利主体，因而还是可以通过《著作权法》来对他进行保护。但是在判决中法官撇开《著作权法》而转向适用了《反不当竞争法》。因而，我们完全可以推知，无论法官在判决中作何表述，其都否认了游戏本身所形成的画面属于作品。而且，在本案中，法官似乎无意对该问题作出详细区分，因为主张权利的是游戏主办方，对游戏玩家操作所形成的画面进行分析在本案中意义不大。综上，该判决中所否认的作品应当被理解为游戏本身所包含的作品。

虽然将网络游戏直播画面作更为细致的区分极具有科学性和必要性，但鉴于本文是以“斗鱼案”为例对该问题进行分析，就暂且将标题中所指的网络游戏直播画面笼统地理解为游戏本身所呈现出来的画面，而将玩家的操作视为画面之中的一部分。

因而，除了极个别学者对此存在不同观点，大多数学者对这一问题可以说已经达成了一个共识——网络游戏直播画面属于著作法所保护的作品。

那么在该结论的前提下，我们进而来分析其究竟属于何种作品。

三、网络游戏直播画面的作品类型

首先，我们来看《著作权法》上的规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”显然，在《著作权法》中，并没有将网络游戏画面作为单独的作品类别。[9]对此，学者们主要有以下两种观点：

（一）将网络游戏画面视为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（简称“影视作品”）

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。依据其定义，首先需要突破的一个障碍就是，摄影行为是不是影视作品的构成要件。追溯这一概念的来源，其是来源于1886年的《伯尔尼公约》。显然，在该公约制定之时，并没有出现计算机等新型技术，而仅限于通过“摄制行为”完成电影制作。[10]可以说，该定义已经不能再适应现代生活。也有学者直接对我国的相关法律直接照搬《伯尔尼公约》的行为进行了批判，认为立法者“没有真正理解其内涵才导致上述不准确的表述出现”。[11]综合各学者的观点，可以看出，将网络游戏画面归为“影视作品”时，不必拘泥于其必须具有“摄制行为”。

支持此种观点的学者都认为，网络游戏画面与影视作品在本质上是一样的。甚至有学者明确提出了三点理由：（1）网络游戏所展现出来的画面、动态、音乐等，与影视作品的所具有的特征是一样的；（2）游戏的策划、编排、记录等制作过程，与影视作品的制作过程只是技术上的区别而非质的区别；（3）网络游戏画面同样具有艺术性。[12]因此，应当视其为“影视作品”，如果需要再进一步区分的话，则属于“类电影作品”。

值得一提的是，我国已经有了相应的司法实践。在Blizzard Entertainment,lnc.(暴雪娱乐有限公司)等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案的一审民事判决书中，法院将网络游戏中的视频和动画特效归为“类电影作品”，并给出相应的理由：“原告请求保护的视频和动画特效，由一系列画面组成，符合类似以摄制电影的方法创作的特征。同时，以摄制电影的方法创作的作品，虽然必须要有独创性，但法律并没有规定明确的创作高度。因此，在无证据表明原告请求保护的视频和动画特效并非源自自身创作，也没有证据表明其内容属于公有领域或者游戏中的惯常表达的情况下，本院确认其可以作为以摄制电影的方法创作的作品获得保护。”[13]可以说，这是我国司法实践的一个突破，在游戏画面似乎并不符合法律所明确规定的相关定义的情况下，法官能够透过现象看其本质，实在难能可贵。

（二）将网络游戏画面视为“视听作品”

主张将网络游戏直播分为电子竞技直播和游戏主播、玩家自行录制的直播两种类型的学者认为，前者应该属于视听作品，后者属于录音、录像作品（涉及邻接权，由于本文所指的著作权为狭义的著作权，因此不再讨论范围之内）。[14]需要注意的是，我国《著作权法》第三条对作品范围所作的是列举式的规定，其中并无视听作品这一类别，仅是在2012年国家版权局发布的《中国人民共和国著作权法》（修改草案）中，提到将“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。当然，在比较法上，已经有成功的立法例，如日本、美国。但是，仔细研究作者的表述就会发现一些问题。首先，其并没有直接引用《著作权法》，而仅仅是引用了上诉草案。其次，作者对该问题的论证方式，与支持前一观点的学者们的论述方式是一样的，都是通过将网络游戏的直播画面的创作过程、制作方式与电影摄制对比，并得出“整个制作过程类似于电影的摄制过程”的结论。再者，作者在文中也从未提到该游戏直播画面为何归为“视听作品”而非“影视作品”的理由。因此，这并不能排除作者对我国著作权法存在一定程度的误解。

四、对网络游戏的直播涉及到著作权中的何种权利类型

对于该问题，学者们主要有两种观点。

（一）“应当由著作权人享有的其他权利”即“兜底权利”

1.不适用“信息网络传播权”

根据著作权法的相关定义，信息网络传播权是指，以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。[15]网络游戏直播似乎并不满足该定义。因为，网络直播属于定时播放，观众即不能够选择时间，也不能播放何种节目，只能按照直播网站的安排而被动观看视频，其本质上与通过电视观看直播的行为是没有区别的。因此，其违背了“信息网络传播权”中最基本的“交互性”特征，即观众与网络信息之间是一种单向的而非相互控制相互影响的关系，所以网络游戏直播不适用于信息网络传播权。[16]

2.不适用“广播权”

同样，我们先来探究其定义。所谓广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。[17]由此可知，广播权必须通过无线、有线或者扩音器等方式传播作品。那么为什么说网络游戏直播不适用广播权呢？学者们提出了不一样的观点。

王迁教授认为，网络游戏直播是通过互联网技术完成的，均不属于上述三种方式，“既不是以无线方式进行的传播，也不是在接收到某一广播组织的无线传播之后，再进行的无线或有线的传播”。[18]

有趣的是，另一学者对于该问题，持有完全不同的观点，他表示：“对网络直播而言，所传播内容的初始传播方式既可能采‘无线’方式（如来源于广播电台或电视台），也可能采用‘有线’方式（如来源于其他网站）”。[19]

至于为何会出现两种截然不同的态度，笔者认为，这主要取决于学者们对网络直播技术的认识及了解程度。

在认可网络直播属于广播权定义中的三种方式之一的情况下，该学者又认为，应当从传播范围的角度对该问题进行分析。因为广播权的范围是有限的，或者说是可控的，无论是通过有线、无线还是扩音器等方式，其广播的内容的受众都被限定在一定范围内，而通过网络直播的方式播出的内容，任何人都可以通过互联网进行观看，其受众是不确定的，而且是没有任何限制的。因而网络游戏直播并不能够适用广播权。

3.适用“兜底权利”

既然网络游戏直播既不适用于“信息网络传播权”，又不适用于“广播权”，似乎只能落入“兜底权利”之中，也就是《著作权法》中规定的“应当由著作权人享有的其他权利”。对于这一观点，有学者站在国际私法的角度，依据我国加入的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）来论证网络直播应当受到著作权的保护。由于我国是WCT的成员国之一，而在该条约内提到，“著作权人应当享有一项广义的向公众传播权，能够涵盖以各种技术手段向公众传播作品的行为”，显然，网络直播包含在其中，因此，我国有义务保护成员国国民的这种广义上的著作权。同时为了避免出现“超国民待遇”的现象，我国公民也应当平等地享有该权利。由于《著作权法》中并没有所谓的向公众传播权，因而只能适用于“兜底权利”。[20]

有学者也指出，在我国的司法实践中，将网络直播适用“兜底权利”的判决其实有很多。甚至在2010年北京市高级人民法院颁布的指导意见中，明确将“网络直播”适用于“兜底权利”。尽管该做法能够发挥出兜底条款的灵活性特征，但该做法实则是个无奈之举。因为，“网络直播”在生活中极为常见且普遍存在于各个领域，将其纳入“兜底权利”并非长久之策。[21]因此，完善立法显然是不可避免的。

（二）“复制权”和“广播权”

有学者认为，网络游戏直播同时涉及到多种著作权，包括复制权、信息网络传播权以及广播权，因而属于复合权利。

在本案中，第三方直播平台，也就是被告，是通过游戏客户端的玩家观战功能而获取游戏画面并发布到其直播平台上供观众观看。其认为，“这种获取过程即是典型的复制过程”。至于广播权，学者在其文章中并未做过多的解释，但可以看出，其是将广播权扩大理解，认为第三方直播平台完全符合广播权的定义。[22]

结 语

通过对网络游戏直播所涉及的著作权问题所作的粗略的探讨，我们可以发现，学界对于该问题尚且未得出明确的结论，而在司法实践中，也存在一定的混乱局面，归根究底，还是由于法律对游戏直播甚至是网络直播问题仍然存在大量空白。因此，笔者希望能够通过对“斗鱼案”以及对各学者观点的简要分析，能够起到抛砖引玉的作用，在一定程度上推动相关的立法工作。

注 释：

[1] 参见上海市杨浦区法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。

[2] 参见周高见、田小军、陈谦：《网络游戏直播的版权法律保护探讨》，载于《中国版权》2016年01期。

[3] 作者认为，后者应当属于演绎作品。参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》，2016年02期。

[4] 王丽娜：《对游戏动态画面的录制能否形成录像制品的法律分析 兼评爱拍诉酷6案》，载《电子知识产权》，2016年02期。

[5] 参见刘超：《网络游戏及其直播的法律适用——以“耀宇诉斗鱼案”为例》，载《福建警察学院学报》，2016年03期。

[6] 参见王丽娜：《网络游戏直播画面是否构成作品之辨析——兼评耀宇诉斗鱼案一审判决》，载《中国版权》，2016年02期。

[7] 孙磊《中国网络游戏直播第一案“再庖解”（兼与前文作者商榷）》，载知产力网站，http://www.zhichanli.com/article/16767。最后访问日期：2016年11月8日。

[8]参见上海市杨浦区法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。

[9] 在分析学者们对网络游戏直播画面著作权问题的研究时，笔者发现，有些学者论证的是网络游戏画面属于何种作品，而有些学者论证的是网络游戏直播画面属于何种作品，这似乎形成了一种的混乱局面。但笔者认为，在探讨其属于何种作品的问题时，对直播与非直播进行区分的意义并不大，因为游戏所形成的画面在类型上并无区别，唯一不同的地方可能在于，直播画面有时还会加入了相关的讲解，但这并不会对游戏画面产生质的改变。

[10] 同注释6。

[11] 夏佳明：《电子游戏直播中知识产权保护研究》，载《电子知识产权》，2016年02期。

[12] 同注释5。

[13] 参见“Blizzard Entertainment, lnc. (暴雪娱乐有限公司)等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案”一审民事判决书，上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号。

[14] 同注释1。

[15] 《著作权法》（2010）第10条第1款第（十二）项。

[16] 同注释5。

[17] 《著作权法》（2010）第10条第1款第（十一）项。

[18] 王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》，2016年第2期。

[19] 同注释5。

[20] 同注释18。

[21] 同注释5。

[22] 参见欧修平、孙明飞 、吴东亮：《庖解中国网络游戏直播第一案：权利属性及责任归属》http://www.zhichanli.com/article/16303 最后访问日期：2016年11月12日