假冒注册商标类罪名在药品犯罪刑事追责中的适用

作者 | 张少飞 华东政法大学法学硕士 阿里巴巴打假联盟特邀讲师

编辑 | 玄袂

内容摘要

新法下，药品犯罪刑事规制体系发生转型。假冒注册商标类罪名[1]在治理药品犯罪中的适用合理、合法，亦可行。假冒注册商标类罪名的适用，有利于药品犯罪侵害法益体系的完善、药品犯罪共治机制的延申及以惩罚性赔偿之震慑增强药品犯罪治理效果。

关键词

药品犯罪  刑事规制  假冒注册商标

2019年12月1日生效的《药品管理法》（以下简称“2019新药法”）和2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》（以下简称“刑修十一”）给打击药品犯罪带来了深刻变化，假药、劣药的外延发生了重大调整,假药、劣药的界定从“偏程序”转向“重质量”，而国内药品检验机构在药品犯罪案件中质量检验职责不明确、检验能力不能满足实践所需，往往导致假药、劣药的质量检验不能，从而无法被认定；劣药类犯罪对实际危害结果的要求，导致相关条款沦落为“僵尸条款”，此次修法也未见改观；新创设的“妨害药品管理罪”设定了难以认定的“足以严重危害人体健康”的入罪门槛，恐将步劣药类犯罪刑事追责的后尘。

面对依然严峻的药品安全形势，在新法实施细则和相关司法解释出台之前，对司法困境的突破，可能需要重新审视药品犯罪侵害的法益。在分析药品犯罪侵害的法益时，对于人民群众生命健康安全法益及药品管理秩序法益的关切，往往会忽略其中的知识产权侵权问题。而在实践中，大量的假药、劣药同时也是假冒注册商标的商品。本文主要关注实践中多发的假冒、篡改知名药企原研药或其他畅销药品的犯罪类型，探索假冒注册商标类犯罪在药品犯罪刑事追责中的适用。

一、假冒注册商标类罪名适用的合理性与合法性

药品在本质上是商品，其包装上也需要有用以区分商品来源的标识。药品的包装上一般会有药品通用名、商品名、商标和字号等标识。这些标识，各自承担不同的社会功能。药品通用名属于公有领域，其他标识类财产权属于私有领域。药品名称包括通用名称和商品名称。其中药品通用名称，是由国家药典委员会按照《中国药品通用名称命名原则》组织制定并报卫生部备案的药品的法定名称，是同一种成分或相同配方组成的药品在中国境内的通用名称，具有强制性和约束性，不可用作商标注册。凡上市流通的药品的标签、说明书或包装上必须要用通用名称。药品商品名是药品生产企业在申请注册药品时，根据自身需要而拟定，经药品监督管理部门核准的名称，一般比较简捷、易记[2]。 药品的商品名（中英文）一般都会被注册为商标使用。另外，许多药企也会将企业字号（中英文）注册为商标。所以，上市流通的药品的包装盒、标签、说明书或其他包装上一般会使用药品的商品名和企业字号这两类注册商标。 

1. 合理性：实践中假冒注册商标的情形 

“2019新药法”第98条中的假、劣药在许多情形下，也构成假冒注册商标的商品，比如（1）假冒知名药企畅销药品，使用与被仿冒药品外观基本无差异的包装，但“药品”不含有所标识的有效成份[3]；（2）更改过期或者近效期药品的有效期。药粒或胶囊一般会被重新压制成药板，瓶装或者袋装的药品一般会替换标签，并会使用与被仿冒药品外观基本无差异的假包装。实践中还存在(3)里真外假的伪劣药品，药板为真（走私或非法渠道收购），但使用被仿冒药品外观基本无差异的假的药盒和说明书;和(4)只接境外订单，生产、印制假的药品包材出口的情形。这些假的药盒、说明书、标签或者药板上一般都有被仿冒药品的商品名注册商标和企业字号注册商标。这些擅自印制假冒包装材料用于制售假劣药品的行为属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的构成假冒注册商标罪。

在事实层面，上述情形中的伪劣药品已构成假冒注册商标的商品。新法下，若无法及时获得药品检验机构的质量检验结论来认定假药，或者更改有效期的劣药无法查证危害后果的，或者药品质量检验未发现质量问题的情况下，假药罪或劣药罪便难以追诉。此时，可以适用假冒注册商标类罪名来追诉上述药品犯罪行为。

2. 合法性：假冒注册商标类罪名适用的依据

规定生产、销售、提供假劣药罪和妨害药品管理罪的刑法第141条和第142条位于该法第三章第一节生产、销售伪劣商品罪下。所以，假药、劣药属于伪劣商品。刑法第213条，第214条和第215条规定的假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪属于该法第三章第七节的侵犯知识产权犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第10条的规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

所以，药品犯罪中假药、劣药和不符合规定的药品等伪劣商品同时假冒注册商标，构成知识产权犯罪，且按照假冒注册商标类罪名处罚较重的话，可以按假冒注册商标类犯罪来追诉。在法律规范层面，上述刑法条文及司法解释条款构成了药品犯罪中假冒注册商标类罪名适用的法律依据。

二、假冒注册商标类罪名在新形势下适用的可行性

一个行为人实施一个行为侵害数个对象或者数个法益，实现数个构成要件，构成想象竞合[4]。想象竞合（犯），也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数罪，是指一个行为触犯数个罪名，择一重罪处断的情形。[5]实践中多发的药品犯罪往往一行为同时触犯数个罪名，生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪，生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪以及非法经营罪。那么在药品犯罪的想象竞合中，假冒注册商标类罪名是否有适用的可能呢？

1. 旧法上的限制

原《药品管理法》第77条要求对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果。但是，第48条第3款拟制假药的四种情形和第49条第3款拟制劣药的情形除外。实践中多发的假冒、篡改知名药企原研药或其他畅销药品的情形主要分为三类，已在国内上市并地产的药品；已在国内上市但药板或整药为进口的药品（国内发现的假劣药多仿冒此类药品境外上市的版本）；及未在国内上市的药品（境外上市的版本）。第一种情形，许多省市的药品检验机构均有质量检验的能力，可以提供刑事司法中假、劣药认定的支持。第二种和第三种情形，往往落入第77条的“除外”规定。因此，在实践中假、劣药的认定不存在太多障碍。在2011年《刑法修正案（八）》将药品犯罪危险证成的模式从具体危险犯变为抽象危险犯，不再要求“足以严重危害人体健康”后，假药犯罪的案件数量开始剧增。劣药罪因其对实际危害后果的要求，需要将药物对损害结果的作用关系及作用力大小准确地从中透析出来，使得生产、销售劣药罪的实际追诉变得极为艰难，甚至使该条款成为僵尸条款。[6]所以，实践中大部分劣药案是以生产、销售伪劣产品罪加以处罚的。[7]

原《药品管理法》对假药的认定更关注程序方面的因素，药品检验机构的质量检验结论对假药的认定限制不大。假药罪相比想象竞合中其他的罪名处罚也更重。所以，在实践中假冒注册商标类罪名适用的机会不多。

2. 新法下的空间

“2019年新药法”中的假药、劣药的界定更关注药品本身的质量问题，将原来行政程序性问题认定的假、劣药进行了剥离。并且，第121条规定，“对假药、劣药的处罚决定，应当依法载明药品检验机构的质量检验结论。”[8]对假劣药认定检验而言，2019年《药品管理法》带来的最大最直接的挑战是认定依据的变化，其原则性地规定假劣药的处罚决定应当依法载明药品检验机构的质量检验结论。在司法和执法实践中，这一原则规定会造成有关人员认为所有的假劣药均需进行假劣药认定检验，出具药品检验报告，这不仅直接导致假劣药认定检验需求量的增加。[9]也使得在无法获取质量检验结论时，[10]对药品犯罪中的假劣药无法进行认定。

虽然，“刑修十一”删除了《刑法》原第141条和第142条第2款中假劣药的认定标准。但，理论界多呼吁在假劣药认定的标准上，行政规范和刑事规范在评价标准上应当保持一致。[11] 这会造成实践中事实上的“假药”因质量检验不能而无法被认定，从而限制了生产、销售、提供假药罪的适用。劣药罪不仅面临与假药罪相同的质量检验难题，还延续了原刑法对实际危害后果的要求，可预见生产、销售、提供劣药罪的实际追诉将继续艰难。“刑修十一”创设的“妨害药品管理罪”的新罪名选择了一个在实践中很难认定的“足以严重危害人体健康”的要件作为入罪门槛，大大限制了该罪名在实践中的适用。

“2019新药法”后，“刑修十一”对刑法第141条和第142条的调整，使得生产、销售、使用假劣药罪和妨害药品管理罪在实践中的适用面临诸多限制，在很大程度上导致了实践中药品案件的断崖式下跌。[12]而现实中的“假劣药”及“妨害药品管理”犯罪不得不寻求药品犯罪想象竞合中其他罪名的规制。假冒注册商标类罪名便有了较大的适用空间。

3. 竞合中的优势

实践中多发的假冒知名药企原研药或者其他畅销药品的案件中，市场监管部门或者公安机关一般会按照“样品协查”的流程，请药企对涉案产品的真伪进行鉴定并出具证明文件。药企出具的确认非其生产的假冒药品的证明文件，在以往的案件中对假劣药的认定起到了非常重要、甚至决定性的作用。而新法下，该证明文件可能会成为行政、刑事司法机关启动质量检验的重要因素，但是其无法取代药品检验机构的质量检验结论。在此种情形下，若无法及时获取药品检验机构的质量检验结论，因该产品系“以假充真”或“以次充好”可能触犯生产、销售伪劣产品罪；因其未取得商标使用授权，可能触犯假冒注册商标类犯罪；若行为人没有生产、经营药品的许可，可能触犯非法经营罪。所以，在新法下，“药品”相关罪名难以适用时，药品犯罪可能产生生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪和假冒注册商标类罪名的想象竞合。

根据现刑法第140条、第213至第215条和第225条，及法释〔2004〕19号第2条，法释〔2014〕14号第7条关于生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪和假冒注册商标类犯罪的入罪门槛、量刑情节及对应刑罚的规定，我们可以看到，（1）假冒注册商标罪的入罪门槛相对较低，尤其是实践中药品犯罪多假冒多家药企多个药品的注册商标。入罪一般需要非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上，低于生产、销售伪劣产品罪的5万以上销售金额，更远低于非法经营药品的10万以上非法经营额或5万以上违法所得额；（2）在非法经营额200万以内，假冒注册商标罪的法定有期徒刑10年以内，可能高于生产、销售伪劣产品罪7年以上或者非法经营罪的5年以上；（3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，有价值很低的标识件数的入罪门槛和量刑情节，比生产、销售伪劣产品罪或者非法经营罪在打击假冒药品包材上有很大的优势；（4）知识产权犯罪有具体的被害人，可以链接刑事诉讼法上的被害人刑事诉讼参与机制及民事赔偿机制，治理药品犯罪的整体效果可能会更好。

新法下的药品犯罪刑事规制体系，假冒注册商标类罪名有比较大的适用空间，不仅能够丰富打击药品犯罪的手段，还可以衔接其他机制更好地治理药品犯罪。

三、假冒注册商标规制路径治理药品犯罪之增效

近年来我国危害药品安全违法犯罪的形势依然不容乐观，具体表现为案件数量较多、涉案金额变大、社会危害加强等方面。[13]在药品犯罪尚未达到理想的规制效果和社会治理预期的情况下对其规制路径进行探索时，刑事责任固然非常重要的。但是，在对药品犯罪定罪量刑、追究刑事责任的同时，对其他法律主体利益的彰显或诉求进行回应，衔接民事赔偿制度，不仅可以增加药品犯罪分子的法律责任，还可以引入更多的主体参与药品犯罪的社会共治，对于治理药品犯罪、增强规制效果大有裨益。

1. 理论研究：补全药品犯罪侵害法益体系

药品是一种特殊的商品，用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量。为了保证药品质量，现《药品管理法》建立了药品上市许可持有人制度，并对药品的研制和注册、生产、经营、上市后管理、储存和供应都有特殊的要求。药品犯罪行为往往严重违反前述药品管理秩序，并进一步危害人民群众生命健康安全。因此在讨论药品犯罪侵害的法益时，人民群众生命健康安全法益与药品管理秩序法益是被最多提及的。比如依通说生产、销售假药罪为复杂客体，既保护国家的药品管理秩序，又保护民众的身体健康和生命安全。[14]

但是，药品本质上是商品。回归到商品的一般属性上，药品的包装上有注册商标、药企字号、厂名、厂址等标识以区分产品来源。所以，实践中多发的假冒、篡改知名药企原研药或其他畅销药品的犯罪也同时构成侵犯知识产权尤其是假冒注册商标方面的犯罪。药品犯罪的客体是复杂的。实践中多发的生产、销售假药的犯罪行为所侵害的法益是多重的，不仅包括人民群众生命健康安全法益和药品管理秩序法益，还应当包括知识产权如注册商标法益。

假冒注册商标刑事规制路径在治理药品犯罪中的适用，在事实上将知识产权法益纳入药品犯罪侵害法益体系，突破了“通说”对药品犯罪侵害法益的界定，并可以推动药品犯罪刑事规制体系的理论研究。

2. 犯罪共治：引入被害人刑事诉讼参与机制

法益分类的三分法将法益分为国家法益、社会法益与个人法益。社会法益是指社会整体作为法律人格者所拥有的社会共同生活之公共利益。[15]当社会整体作为法律人格者时，侵害社会法益的犯罪往往缺少具体被害人。药品管理秩序法益就属于社会法益，比如非法经营药品罪，它不涉及对药品质量及其危害或危险的评价，也不涉及对药企知识产权和其他经济利益的考量。该罪名对药品犯罪的治理效果可能会单一且有限。

近年来，假货“行业共治”、“社会共治”的呼吁得到了越来越多的响应。在全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品领导小组办公室的统筹领导下，各级行政执法、刑事司法机关积极推动，行业协会及其会员的积极参与，逐渐形成了打击知识产权犯罪合力共治的局面。在实践中，商标权利人多积极主动配合、支持公安机关开展刑事侦查工作。但是，在案件移送审查起诉后，商标权利人作为知识产权犯罪被害人在后续刑事诉讼参与却有不足，甚至无法参与。同时，上海、广东等地知识产权犯罪被害人权利义务告知的司法实践，使得商标权利人在生产、销售伪劣产品罪和知识产权犯罪中的被害人地位开始得到越来越广泛的认可。为进一步加强知识产权刑事保护，保障知识产权权利人合法权益，自2019年12月起，最高人民检察院在北京、上海、江苏、浙江、福建、广东等6个省市的三级检察院部署开展了为期一年的侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知试点工作。根据最高检印发的《开展侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知工作试点方案》，告知工作的案件范围为涉嫌刑法分则第三章第七节侵犯知识产权犯罪案件，以及涉嫌同时构成侵犯知识产权犯罪和生产、销售伪劣商品犯罪，而按照生产、销售伪劣商品犯罪定罪处罚的案件。[16]该告知工作，不仅认可了权利人在知识产权犯罪中的被害人地位，还详细告知权利人在刑事诉讼中所享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务，将“共治”机制从刑事侦查阶段延申到刑事诉讼阶段。

药品犯罪假冒注册商标刑事规制路径，有助于将知识产权犯罪刑事诉讼中被害人诉讼参与机制引入到药品犯罪的治理工作中，不但可以降低权利人维权的成本，也有助于提升刑事诉讼的透明度。

3. 治理效果：适用知识产权惩罚性赔偿

《刑事诉讼法》第101条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。药企权利人作为药品犯罪中假冒注册商标类犯罪的被害人，有权参与相关刑事诉讼，并提起附带民事诉讼。而惩罚性赔偿制度已在我国知识产权法律领域基本覆盖，并在《民法典》基本条款的指引下形成了一种特殊的赔偿责任体系。[17]对于严重侵犯知识产权行为适用惩罚性赔偿责任，其制度基本功能及其作用具有自己的一些特点，其中，惩罚是为核心功能，补偿作为基础功能，遏制可视作目标功能。[18]惩罚性赔偿实质上是利用私法机制实现公法上惩罚目的的一种特殊惩罚制度，主观要件以故意、恶意为表征，行为要件以情节严重为要义。[19]

药品犯罪同时假冒注册商标，若以假冒注册商标类罪名立案追诉，应当允许药企权利人提起刑事附带民事诉讼，主张商标侵权赔偿，并可适用知识产权惩罚性赔偿。在药品犯罪想象竞合中，商标类犯罪的法定刑相比其他罪名而言，在某些情节下，不一定为重罪。但是，假冒注册商标商品的判断在实践中要比药品的质量检验、实际危害后果的证成、足以严重危害人体健康的认定要方便、简易，成本也较低。对于有药品生产、经营许可的单位和个人而言，其相比非法经营罪也有适用的优势。但是，假冒注册商标类罪名的法定刑对药品犯罪的惩罚与遏制功能可能略有不足，允许刑事附带民事诉讼，并适用惩罚性赔偿可以补强。另外，惩罚性赔偿也可以激励药企权利人更积极的参与药品犯罪的治理，优化药品犯罪刑事规制的效果。

不论多少得失，“2019年新药法”和“刑修十一”都已生效，并且将会引领药品犯罪刑法规制的转型。尽管入罪门槛和特殊要件的设定使得与“药品”相关的罪名在药品犯罪治理中往往难以适用，但这促使我们以更开阔的视角来重新审视药品犯罪侵害的法益，不仅限于人民群众生命健康安全法益和药品管理秩序法益，还包括知识产权法益，并鼓励更多的主体参与到药品犯罪的共同治理中。实务界一方面期待药品检验机构的职责更加明确，检测能力进一步提升，检测流程更加规范以更好地支持假劣药的认定；另一方面，也期望与新法相匹配的实施细则及相关司法解释尽早出台。在等待的过程中，形势依旧严峻，笔者不揣浅薄，试图对新法下药品犯罪刑事规制的假冒注册商标路径进行梳理，以期为实践中运用多种手段治理药品犯罪，保护人民群众生命健康安全献萤火之光、尽绵薄之力。

注释

[1]包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

[2]参见沈世娟、王冬林：《药品商业标识注册问题研究》，载《知识产权》2015年第12期，第72页。

[3]例如2019年8月16日，CCTV《天网》栏目“追查到底”向公众介绍的打击制售假药供应链的“127”专案和“云鹊行动”。

[4]参见陈兴良主编，周光权、车浩副主编：《刑法总论精释》（下），人民法院出版社2016年第三版，第599页。

[5]参见陈兴良主编，周光权、车浩副主编：《刑法总论精释》（下），人民法院出版社2016年第三版，第670页。

[6]参见杜宇：《<刑法修正案（十一）>中药品犯罪修订之得失》，载《法学》2021年第3期，第17页。

[7]参见杜宇：《<刑法修正案（十一）>中药品犯罪修订之得失》，载《法学》2021年第3期，第17页。该学者以生产、销售劣药罪为关键词在中国裁判文书网上进行检索分析，发现自2010年以来，64个相关刑事案件中仅有1件以生产、销售劣药罪定罪，大部分均以生产、销售伪劣产品罪加以处罚。

[8]参见陈兴良主编，周光权、车浩副主编：《刑法总论精释》（下），人民法院出版社2016年第三版，第599页。

[9]参见陈兴良主编，周光权、车浩副主编：《刑法总论精释》（下），人民法院出版社2016年第三版，第670页。

[10]参见杜宇：《<刑法修正案（十一）>中药品犯罪修订之得失》，载《法学》2021年第3期，第17页。

[11]参见杜宇：《<刑法修正案（十一）>中药品犯罪修订之得失》，载《法学》2021年第3期，第17页。该学者以生产、销售劣药罪为关键词在中国裁判文书网上进行检索分析，发现自2010年以来，64个相关刑事案件中仅有1件以生产、销售劣药罪定罪，大部分均以生产、销售伪劣产品罪加以处罚。

[12]根据国家药监局官网和公安部官网发布的统计数据显示：“2019新药法”生效后，全国各级市场监管机构2020年查处的药品案件数从2019年的77,093起下滑至61,697起，移送刑事司法的案件数从2019年的1,258起骤降到327起；“刑修十一”施行后，截至6月底，全国公安机关共侦破生产、销售假药、劣药，生产、销售不符合标准的医用器材犯罪案件300余起，抓获犯罪嫌疑人400余名。而在“昆仑2020”专项行动期间，在打击危害药品安全犯罪行动中，全国公安机关共破获案件4600余起，抓获犯罪嫌疑人1万余名，涉案总价值62亿元。

[13]参见梅传强：《危害药品安全犯罪的最新修订及其适用研究》，载《当代法学》2021年第5期，第4页。

[14]参见杜宇：《<刑法修正案（十一）>中药品犯罪修订之得失》，载《法学》2021年第3期，第24页。

[15]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2021年8月第6版，第80页。

[16]参见链接：https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201912/t20191211_441019.shtml ，2021年10月2日访问。

[17]参见吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，载《法学评论》2021年第3期，第23页。

[18]参见吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，载《法学评论》2021年第3期，第26页。

[19]参见吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，载《法学评论》2021年第3期，第29-31页。

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