陶钧专栏 | 涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（八）——“竞价排名”法律问题的分析与规制（I）
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作者 | 陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官，中国政法大学法律硕士
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笔者就本专题前七期是对涉网不正当竞争行为的总体情况、适用原则、存在的分歧以及在司法实践中关于经营者、竞争关系等基础性问题的概述与分析，可以说此前的内容是对该类案件总则性的论述。目的是在司法实践中就具体行为进行有效规制、“反法”具体条款应当如何适用进行基础性探索，以求达成初步的共识与认识的“同质化”①。
下面的几期专题中，笔者将以所搜集的司法实践中涉网不正当竞争纠纷的判例为基础，就特定问题、具体法条的适用展开讨论，可以将其视为本专题的分论部分。
基于本专题第一期对涉网不正当竞争案件所做的数据分析，因“竞价排名”（或称“推广服务”） （本专题所指“竞价排名”与当前搜索引擎所运营的“推广服务”并无本质差异，仅为司法实践与商业模式不断变化中名称的演变）在司法实践中所占的案件比例相对较多、涉及的法律条款也较为广泛；特别是伴随电子商务的迅猛发展，经营者为了获取更多的商业机会和竞争优势，在搜索链接服务中经常使用“竞价排名”的方式获得更加靠前的位置，从而赢得消费者潜在商机。因此，对该问题的研究既有现实的市场意义又具有司法裁判取得共识的必要，由此笔者在分论的首章部分选择该特定问题进行讨论。
在所查阅的文书中，被侵害主体多数会以实施不正当竞争行为的经营者和搜索引擎服务商为共同被告进行诉讼，无论搜索引擎服务商现实的司法地位是被认为“广告发布者”、或是“间接侵权人”等，但是其归责的基础性要件都是“实际参与竞价排名的经营者所实施的行为是否构成对他人的不正当竞争”。对该基础性要件，可理解为搜索引擎服务商承担法律责任的必要不充分条件。
同时，笔者在所查阅的资料中，发现大量文章多是针对服务商自身的主体地位、属性、归责要件进行的论述，但是现实中经过对裁判文书的查阅，就实施竞价排名经营者本身的行为定性，仍然存在许多值得探讨的问题。如果这一基础性问题缺乏准确的认知，对服务商责任的认定结论难言精准。笔者就以该问题逐步进行分析，希望能够得出对“竞价排名”的司法认定规则。
一、“竞价排名”的概述
“竞价排名”（或称“推广服务”），都是依托搜索引擎孕育而生的。就搜索引擎本身而言，是根据一定策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将用户检索相关的信息展示给用户的系统。②搜索引擎作为一种中立性的技术，在检索结果的组织过程中常常会选用词频位置加权算法、Direct Hit算法、 PageRank算法等方法进行排序。③通过前述的不同算法，对搜索结果的前后排序得出相应结论，此种涉及是从纯技术的视角，从而便于网络用户在互联网海量信息中，准确定位，找寻所需信息。
然而，伴随着互联网的普及与发展，当大多数网络用户已经习惯于通过搜索引擎快捷、准确找寻所需信息时，对于此中潜在的大量消费者，具有商业眼光的经营者发现了其中的商机，为了能将自身的搜索排名尽量靠前，从而获得网络用户的“第一眼好感”，该类经营者就与搜索引擎服务商“一拍即合”，利用人工对纯技术算法得出的排序结果进行调整，使具有商业需求的经营者搜索名次前移，甚至出现在第一位。
“竞价排名”本身如同互联网，都是舶来品。2000年，美国Overture公司在其网站上推出了一种新型的广告模式——PPC，PPC是Pay Per Click的英文缩写，即按每次点击收费，“关键词”竞价排名就是从PPC模式发展而来。④自此，随着谷歌等全球性搜索引擎服务商对该项业务的推广与普及，被广大经营者所接受，也使“竞价排名”成为影响搜索引擎排名的特定形式，按照付费最高者排名靠前的原则，对购买同一关键词的网站进行排名的一种方式。⑤
“竞价排名”作为搜索引擎服务商的一项增值服务，是对搜索引擎通过特定算法得出自然结果的人工干预，根据付费多少，由人工决定网站在搜过结果中的名次。其操作特点是按点击付费，网站出现在搜索结果中（一般是靠前的位置）如果没有被用户点击，不收取广告费，对于同一关键词来说，支付价格（按照每次点击来算）最高的网站排列在第一位，其他位置由支付的点击价格来决定其排名位置。也就是说，对关键词支付的价格越高的网站，在搜索结果中排名越靠前。⑥
二、“竞价排名”中经营者所从事行为的种类分析
根据当前的“竞价排名”操作规则，特别是参与“竞价排名”的用户一般需要与特定的搜索引擎服务商签订“推广服务合同”之类的商业协议，其中会对双方的权利义务、操作流程、具体规程进行相应的约定，而且此类合同一般是处于优势地位的搜索引擎服务商进行范本的制定，参与“竞价排名”的主体进行修改与磋商的空间极为有限。当参与主体与搜索引擎服务商签订“推广服务合同”后，即可以根据特定的用户名和密码登陆相关网站，对其所参与的该项增值服务进行具体操作。在此，对参与“竞价排名”经营者行为种类的分析是作为判断是否适用“反法”进行规制的先决要素，因此尤为重要。
根据笔者所查阅相关判决、登陆相关网站及向搜索引擎服务商进行了解的情况，参与“竞价排名”的主体一般是自行设置所需要选定的关键词等相关内容。以“百度搜索”为例，在搜索框中输入“耐克运动鞋”，会出现下图所展示的搜索结果：
图一
图二
根据图一中所标注的内容，对具体搜索结果的描述一般可以分为标题、网页的内容介绍、具体的网站名称、推广的符号等几个部分，若无“推广”字样，一般即为根据具体算法得出的自然排序结果；而在图二中，在同一搜索结果的页面，有时会看到左、右二个部分，在笔者用红框所圈出的部分标注有“推广链接”的字样，而左侧则是根据特定算法得出的自然搜索结果与人工干预“竞价排名”的结果。⑦根据网络用户的一般消费习惯和操作习惯，会对图二中左侧的搜索结果施以更强的注意力，易为容易查阅、关注的内容。
基于上述图一、图二所显示的内容，笔者将参与“竞价排名”用户的行为具体分为以下二种形式：
1、根据网络用户体验感官的强弱程度的不同，即图二中的左、右位置的差异，可以分为“强感官竞价排名”与“弱感官竞价排名”。即“用户感知”标准，主要以用户体验、操作习惯、消费认知为区分标准。
以此进行区分的意义在于，对用户不同的感知，导致“竞价排名”与消费者做出何种交易选择之间的联系程度不同。一般而言，“反法”所规制的就是经营者违背诚信、破坏市场竞争秩序，不当获取交易机会及竞争优势，或减损他人正当权益的行为。如果根据一般消费者的认知能力，即使参与“竞价排名”的经营者使用他人具有合法权益的词语或短语作为关键词，但并不会减损他人的竞争优势，亦不会不当获取交易机会，而是给了消费者更多选择对象时，则不必然违背正常市场竞争秩序，导致不正当行为，这也是进行区分的意义所在。具体的司法案例将在下文进行介绍。
2、根据行为客体的对象不同进行划分（如图一中所标示），在“强感官竞价排名”中若参与主体仅是在搜索引擎服务商所提供的特定网站上输入具体词语或短语等关键词，而不再搜索结果的“标题、网页内容介绍、具体网站名称”等信息中出现该关键词，此种行为仅在后台发生，所导致结果仅为搜索结果排名顺序的改变，可以将其称之为“后台竞价排名”。与此相对应的，参与主体除了进行后台关键词设定外，还会在具体搜素结果的展示中通过“标题、网页内容介绍、具体网站名称”等向网络用户展示与关键词有关或包含关键词的内容，可以将其称之为“前台竞价排名”。
二者之所以进行区分，主要考虑权利人对特定关键词是否具有垄断权，即权利人的合法权益范畴是否能够将他人特定关键词的使用排除在外，是否还需要考量参与竞价排名主体的其他情形；而在后台设定之后，若其设置行为的客体能够在搜索结果中向用户展示，则其行为后果的考量可能会随之发生改变，这也是区分二者不同之处的价值。
“反法”作为行为法，对具体类型问题中特定行为需要进行司法的评价，其中对特定行为的准确定性与分析就变得尤为重要，也是研究具体类型问题的出发点。正是基于此，笔者才从用户感知与行为客体二个层面对参与“竞价排名”主体的行为进行了相应种类划分，为下期专栏对此问题的研究奠定基础。
注释：
① 本文所指“同质化”即按照在分析具体问题时，能够按照相同原则、相同规则、相同模式对特定情况进行认定，从而能够在达成基础性共识的情况下，得出相对稳定的分析结论。
② 张洁琼著：《论搜索引擎竞价排名的侵权责任认定》，载“法制与社会”2013年第6期（下），第66页。
③ 常璐、夏祖奇著：《搜索引擎的几种常用排序算法》，图书情报工作，2003（6）。
④ 周驰胜著：《浅析“关键词”竞价排名的相关法律问题》，http://www.xzbu.com/3/view-4573132.htm。
⑤ 肖冉著：《搜索引擎竞价排名的法律规制研究》，“新学术”，2007（5）。
⑥ 同注释VI。
⑦ 我国并不同于有些国家和地区，将自然搜索结果和“竞价排名”的商业推广结果进行区分，而都是在同一区域进行展示，只是在具体搜索结果的特定位置注明“推广”。例如“百度”就是在右侧下方进行标注，如图一所示。
