商业惯例会不会“惯坏了”不正当竞争案件的审判?

作者|吴一兴 达晓律师事务所

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从判例说起

一般条款作为我国反不正当竞争法的所谓兜底，目前被广泛适用在各种不正当竞争侵权诉讼中作为重要法律依据。特别是一些涉及新型竞争行为的案件，似乎除却一般条款，各方当事人及法官都不做他想。具体在一般条款的适用过程中，最核心的问题往往是，如何运用一般条款罗列的“诚实信用”、“商业道德”、“商业惯例”等方法来检验具体竞争行为的正当性。

单就商业惯例作为检验标准的判例而言，当前正成为该领域案件审理的热点。越来越多的案例都将所谓“商业惯例”、“行业惯例”、“惯常做法”作为重要的、甚至是唯一的检验标准。例如，北京市朝阳区法院在“腾讯诉世纪星辉”案中就强调， “合乎商业道德的判断所依据的是商业活动中实际的或者客观的做法或者惯例。行业经营者在其所属领域内的实际做法，是判断商业惯例标准的依据；而该实际做法，决定了‘诚实’方法的现实性。”[1]法院直接依据所谓行业通常做法认定了特定行为的正当性。

这种倾向性做法对审判的现实影响深远而巨大，会对市场竞争秩序的塑造和维持产生指导意义。而其正确与否、适用商业惯例的合理程度何在，又会直接决定这种倾向的借鉴价值。本文尝试对商业惯例作为竞争行为正当性判断标准的合理性和局限性出发，对其适用需要关注之处展开论述。

惯例很常用！

市场竞争行为贯穿于市场经济始终，是市场经济保持长久活力的关键。法律应该介入市场竞争的前提是：市场竞争秩序是否已经失衡？市场自我调节能力是否失灵？必须通过法律来纠正不恰当的市场竞争行为和竞争状态。因此，市场竞争行为的正当性评价，会成为是否适用竞争法以及如何适用的讨论重点。

我国反不正当竞争法对市场过度竞争行为的规制分为两种：一种以具体条款专门针对特定不正当竞争行为进行罗列、定性和限制，主要包括混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、有奖销售、诋毁商誉和网络不正当竞争等类型化不正当竞争行为；另一种以一般条款对上述可类型化行为之外的、其他破坏市场竞争正常秩序的行为进行兜底性规制。

从判断标准来看，两种规制方法都非常强调竞争行为正当性的分析和鉴别。但在实际法条适用过程中，两种规制方法存在明显的分析路径及难度的差异：

针对类型化不正当竞争行为，法官完全可以从法条出发，结合案件事实来判断具体竞争行为的正当性。类型化不正当竞争行为的专门条款为法官分析具体竞争行为提供了典型化的分析模板和先验性的分析路径，即使是通过简单演绎和推理，法官也能较快、较准确地得出专门条款是否适用于该个案的判断。在这个过程中，类型化不正当竞争行为的专门条款起到了思维导图的作用，能够最大程度地揭示某些竞争行为的本质特征和法律属性，使法官在极大降低信息搜集成本和分析成本的同时得到较精确的结论。这种事先类型化的立法方式可以明显增加审判某些具有典型特征不正当竞争案件的司法效率。

但另一方面，市场经济在不断演进发展，且一直处于“失衡——平衡”的动态过程，新的竞争状态、竞争手段和竞争反馈也是层出不穷。成文法律往往具有一定刚性和滞后性，面对新情况不一定能无缝链接，非类型化的不正当竞争行为仍占据较大比例，如何处理这些非典型竞争案件将给法官造成一定困扰。相较于类型化不正当竞争行为的案件，法官在这些“异类”案件中往往需要更充实的案件信息、更广泛的分析路径和更充实的逻辑论证才能得出结论。对此，我国反不正当竞争法的一般条款尝试性地给出了诸如“诚实信用”、“商业道德”、“商业惯例”等行为正当性评判标准，以帮助法官从差异性个案中提取较具共性的法律特征。

这些评判标准无疑是有实际意义的，目前法院大量的不正当竞争案件判决中都援引一般条款作为审判依据，正是因为一般条款比类型化条款能够提供更具弹性、普适性的评判标准。但，弹性、普适性往往也意味着不确定性和较大误差，一般条款给出的评判标准并不是万灵药，其内涵和外延也相对模糊，个案适用中往往依赖法官对评判标准的主观认知和个人倾向。在此情形下，商业惯例是否应该成为判断竞争行为正当性的主要甚至是唯一标准，有待商榷。

惯例即正当？

笔者并无意主张将商业惯例从竞争行为正当性评判标准中完全剔除，那样无异于“因噎废食”。商业惯例可以通过其信息筛选和经济理性的正向效果，在法院审判中发挥一定的指导作用。

信息筛选是指，商业惯例往往从高频次、较长期、不特定交易主体之间的大量交易行为中高度提炼而得，它本身就经历了市场反复博弈的考验而被交易主体普遍接受，具有一定的行为示范意义。这其间，商业惯例已经逐步摆脱了特定个体的经营意志，且不受特定交易决策的限制，成为具有社会性的意识形态。商业惯例不一定被每个经营者所接受，也不一定存在于每次市场交易之中，但是从法院审判个案的角度出发，依据商业惯例对大量具体竞争行为展开分析，可以从海量的相关案件信息中尽可能地帮助法官剔除非必要、非核心的冗余信息，去伪存真，最大限度地直指行为的法律本质。

而经济理性的效果则体现为，商业惯例往往能体现特定时代、特定交易环境下最能达到和维持供需平衡的商业模式，生产者和消费者通过商业惯例能够最高效率地实现市场交易，整体社会福利也会因此升高。商业惯例通过市场“无形之手”自发形成，它本身和市场经济发展的目标应该是契合的，因此大概率与反不正当竞争法的立法宗旨也应相符。在此背景下，遵循商业惯例可以相对简单地让法官找到符合竞争法立法目的的分析思路。

而值得我们反思的是，法院是否应该如此大规模地适用商业惯例作为竞争行为正当性评判标准，以至于形成一种思维定式或“审判惯例”。有句话叫：“存在就是合理的。”但这句话的局限性在于，在整个社会发展的进程中，旧有的、落后的事物也并不会自动消亡，新旧更迭也是一个长期甚至反复的过程，存在的并不一定合理。法院的审判活动也是如此，觉得某项判断方法在某些个案中相对好用，就形成了放之四海而皆准的“规定动作”，这才是我们需要警惕和防范的。

商业惯例的局限性，主要体现在以下两个方面：

一、严格来讲，商业惯例不应被纳入法律范畴。其形成和发挥作用的过程都贯穿在市场交易中，属于市场参与者集体意志的自发表现，还可能带有市场自我调节的滞后性，并不能完全代表社会整体福利提升的需求，也不一定能随时随地地符合反不正当竞争案件审理的主旨。

此外，商业惯例还可能以行业公会或其他行业性组织的所谓行业规范或行业公约形式体现。这类商业惯例制定的主体不是国家，其立规本意就与立法体现国家意志的思路大相径庭，往往带有较大的行业局限性和逐利本质，不能真正体现维护市场竞争秩序、促进消费者和社会整体福利增长的目标。甚至，在极端情况下，这类商业惯例可能被本行业大多数经营者共谋操纵，又或者被少数行业寡头所把控，更是与竞争法本来主旨相违背，会沦为反市场竞争的不恰当手段。

因此，商业惯例因其“先天不足”而应审慎对待，法院适用商业惯例作为竞争行为正当性的判断标准，需要对商业惯例本身的合法性、合理性进行评价，并非一蹴而就。

二、商业惯例具有明显的时代特征和领域限制，其形成和发挥作用的过程会受到时间、地域、行业领域、市场发展程度等多方面因素的影响和羁绊。就好像我们现在不能适用封建王朝时期的旧法来审理现代案件一样，盲目地适用商业惯例来判断正当性而忽视其本身受限的因素，无疑是“削足适履”，让案件审理变得更加扑朔迷离。

试想，做过去只有现实交易的情景中，“一手交钱一手交货”属于小金额日常交易的商业惯例，销售者会强调“小本经营，概不赊欠”，消费者也不会追求“七天无理由退换货”。但是在线上购物日益发达的今天，“一键下单”、“下订单——卖家发货——买家确认交易——平台划款”好像才是最日常的交易形式，僵化地将过往的商业惯例不合时宜地运用在新的交易场景和竞争环境中，只能适得其反。也许笔者列举的例子相对幼稚，但现实的司法审判中其实很难完全规避这一僵硬适用商业惯例的思路。

在国外立法例中也有同样的情形。许多国家的竞争法较我国竞争法更早形成体系，在长期的立法及实践过程中也会出现援引商业惯例以判断竞争行为正当性的案例。但各国法律工作者都不约而同地发现，过分看重商业惯例会偏重于保护既有竞争秩序而可能造成对新商业模式、新竞争手段的抑制，甚至行业组织制订的规范带有试图影响法院正当性判断的意图和限制市场参与者行动自由的效果。所以，在竞争法司法实践中应谦抑对待商业惯例的适用。

结  语

有人将我国反不正当竞争法一般条款的适用形容成一种“玄学”，固然有其夸张成分，但一般条款为了维持其普遍适用可能而造成的判断标准模糊化确实客观存在。商业惯例作为一种具有适用价值、且不乏在先判例的竞争行为正当性判断标准，为法院所重视并不奇怪。

但毕竟“尺有所短”，商业惯例在特定个案中的显著作用和效率优势，并不必然可以延伸到全部竞争法案件的审理中。商业惯例本身的局限性也会降低其判断具体行为正当性的正确率，甚至可能产生反竞争的分析结果，不能不对此提高警惕。“一招鲜吃遍天”的想法肯定不能满足花样不断翻新的竞争法案件的审理需求，片面强调某一种分析思路或者盲目追求判断标准的简单化都不足取，竞争法案件的审理还有待实现公平正义在个案中的真实体现。

注释：

[1]参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号判决。

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