周末特稿|“双十一商标”烽烟再起，“猫狗大战”谁笑到最后

作者| 余木雨 北京中知律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文3585字，阅读约需7分钟）

双十一是每年11月份的爆款话题事件，电商运筹帷幄，卖家重装上阵，买家摩拳擦掌，媒体推波助澜，空气中充满了买买买、剁剁剁的气息。

作为两家电商巨头，阿里巴巴和京东自然不会闲着。在正面战场对决之前，他们早已开始了一场商标争夺战。

据悉，阿里巴巴以其“双11”等商标注册在先为由，向商评委申请宣告京东注册的“京东双十一”等商标无效，商评委对此予以支持，京东遂向北京知识产权法院起诉，引发本案[1]。

原来，阿里巴巴与京东分别取得了“双11”商标及“京东双十一”商标的注册，但阿里巴巴公司对“京东双十一”难以容忍，率先发难了。

在很多小伙伴忙于双十一大抢购的时候，笔者决定捋一捋，看一看双十一到底是怎么回事。

全民购物节

近年来，11月11日演变成了各家电商努力打造的购物节。2009年阿里巴巴的淘宝商城（后改名天猫）率先选择了11月11日这个时间，开展促销活动。根据时任淘宝CFO张勇的说法，第一年淘宝商城只有李宁、联想、飞利浦等 27 个商户参加[2]。

此后京东等各路电商纷纷跟进，使得双十一越来越火，越来越成功。如果只有一家电商搞促销，没有其他商家的参与和竞争，没有物流等各方面的匹配，显然无法达到全民关注、全民参与、连年鼎盛的规模。

根据阿里巴巴方面的说法，他们最初想搞一个类似于美国感恩节大促销的活动，选择11月11日是因为此时刚好处于十一黄金周和圣诞促销季中间，而且天气变化正是人们添置冬装的时候。

也有说法是，在他们挑选日期的时候，不知是谁突然提议： “要不就在11月11日吧，光棍节，闲着也是闲着，不如忽悠他们上网来购物。” [3]

事实证明，这个时间的选择是异常成功的。

烫手的山芋

据媒体报道，2014年10月29日晚蓝鲸网爆出猛料称，“准备在双十一看热闹的同志们可以洗洗睡了。听闻天猫在媒体封杀京东！貌似是双11成为天猫的注册商标，京东只能撤换所有的广告。临近双11放这种大招，绝对是蓄谋已久要一举弄死京东啊！”[4]

据称，《通告函》显示，天猫称“阿里巴巴集团已经在中国取得了‘双十一’的注册商标，其他任何人的使用行为都是商标侵权行为，……我方真诚希望相关广告媒体拒绝为该少数电商企业发布侵犯商标权或涉及不正当竞争的文案、视频等宣传推广信息……广告发布者须对广告中存在的侵权、违法行为承担连带责任。”[5]

2014年10月30日即第二天，京东发言人官方微博发布了一封致全国媒体的公开信，对此事进行回应[6]。其他电商、自媒体、网友等也纷纷发表意见，展开了一场口水战。

面对这块烫手的山芋，阿里巴巴做出了反应。时任阿里巴巴集团CEO的陆兆禧发声明表示，“双十一从来就不属于阿里巴巴，就像中国电商从来就不属于阿里巴巴的一样。双十一永远都是一个开放的节日。作为倡导者和参与者，我们知道，只有线上线下、海内海外的各种商家和企业的共同参与，这个节日才有可能成为所有商家和消费者的节日，也才会真正属于一起努力的全体参与者。”[7]

2014年11月11日当天，马云先生接受央视采访时再次提及了“双十一”商标问题，表示欢迎任何人使用，并表示阿里巴巴注册“双十一”商标的初衷，是因为双十一要全球化，全球化过程中知识产权要走到前面[8]。

好汉不吃眼前亏，识时务者为俊杰。阿里巴巴连番的表态，意味着他们撤回了他们刚刚做出的进攻，并向社会表示称双十一属于全体参与者，表现出了开放共享的姿态。

消费共同体

事情到此结束，也算皆大欢喜。可是随着京东注册了“京东双十一”商标，阿里巴巴提起了商标无效宣告案件。

现在，这场纠纷已经打到了北京知识产权法院，适逢双十一再度临近，该案又引发了新一轮的关注和争论。

众所周知，生活中为了方便呼叫，大量的词汇都存在别称或简称，这些别称、简称，多是公众约定俗成的叫法。有的活动，因为跟特定的日期紧密相关，使用过程中也形成了别称或简称，比如说“春晚”。

从1983年开始，中央电视台每年举办并播出春节联欢晚会，“春节联欢晚会”慢慢被叫成了“春晚”。

后来，各地方台也纷纷举办春晚，比如辽宁春晚、湖南春晚、北京春晚等等，规模之大、人气之旺、水平之高也不容小觑。

到现在，央视已经连续30多年年举办春晚。在除夕之夜家人团聚之时，很多人习惯了有春晚的相伴，春晚已经成为了公众需求，成为了一种类风俗习惯。

那么能否因为央视独创并发扬光大了“春晚”，其他媒体就不能办“春晚”了呢？答案显然是否定的。

央视可以办春晚，其他电视台也可以在这个时间办春晚，新兴的网络电视台、直播平台等同样可以办春晚。我们从来没有看到央视主张权利，阻止其他媒体使用“春晚”这个词，反而看到各种春晚交相辉映，更多的艺人有机会展示才艺，更多的传统和新潮文化得以传播，共同给社会贡献了更丰富的精神食粮。

最重要的是，公众从来也没有对不同媒体办的春晚产生混淆，因为在“央视春晚”、“辽宁春晚”这类表述中，春晚二字不能起到识别来源的作用，公众只要看到前缀“央视”、“辽宁”等字样，便可以准确判断该台晚会的主办媒体。

 “双十一”与“春晚”的情况颇有几分相似。

各大电商都选在了11月11日这一天举办促销活动，双十一这一天被媒体和公众频繁提起，双十一的名字被叫的越来越广泛。

电商选对了商机，但并不能垄断这个日期。阿里巴巴可以在这一天搞活动，京东也可以，其他商家也都可以在这一天搞活动。于是百花齐放，几乎所有线上或者线下的、各行各业的商家都会在这天搞活动。

对于公众来说，已经完全避不开这一天的促销活动了。享受或者拒绝，促销就在那里，耳目之所及，全是“双十一”。这一天是属于包括商家、消费者、物流、支付等在内的消费共同体的。

所以，在购物相关的语境下，“双十一”就是11月11日促销活动的代名词，谁也不可能把它垄断，因为仅凭“双十一”一词，相关公众无法识别商品或者服务的来源。

如若不信，笔者双十一买个包，请你猜猜看，笔者是在哪买的呢？

失效指路牌

“双十一从来不属于阿里巴巴”，这句话阿里巴巴可能忘记了。他们现在说“双十一是我们的”，并对“京东双十一”商标提无效。

他们当时还说了一句，“欢迎任何人使用”，开放、共享的阿里巴巴，欢迎任何人使用双十一，让双十一回归为公共资源。

这就有意思了。商标核心的功能在于识别、区分商品或服务的来源。既然“双十一”任何人都可以用，说明其已经丧失了或者根本不存在识别功能。作为一个商标，不存在识别功能，它在其他商标面前应该是无地自容的。

“双十一”若作为商标使用在双十一促销活动中（假定促销活动属于一种单独的服务项目），属于直接表示服务时间的词汇，依据商标法第十一条第一款（一）、（二）项的规定，是不得作为商标注册的。

但阿里巴巴的“双十一”商标已然获得了注册，资料、证书应该是一应俱全，它难道不是一个注册商标吗？是的，它是一个注册商标，尽管它权利很不稳定，很可能被无效掉，但在无效掉之前，不能否认它是一个注册商标。

笔者想起，经常看到有一些道路指示牌或者安全出口指示牌，不知道什么原因指的方向完全不对，没有它还好，一旦跟着它的指示走，必然走错。

明明知道指示牌有误，还坚持把它放在那里的话，这种事情，只不过是自欺欺人罢了。

法律双十一

双十一作为一个从无到有的购物节，阿里巴巴功不可没，其他各方参与者也都做出了自己的贡献。阿里巴巴初心既然是想在全球化的过程中保护中国的“双十一”这个节日，无意也不能独占“双十一”，那么所谓的保护也应该各方共同参与，任何一方均无权代表所有人来开展保护的行为。

既然“双十一”不能起到区分商品或服务来源的作用，商家采用“某某双十一”的表述方式来标明产源既合情合理，又十分必要。

比如说“天猫双十一”、“京东双十一”等，既表明了这是双十一的促销活动，又明确指示了来自不同的平台，清清楚楚，一目了然，不存在任何误认或者混淆的可能性。

京东注册的“京东双十一”商标，能够起到识别作用的显然是“京东”二字，以公众普遍的认知能力而言，是不可能把带有“京东双十一”标识的商品、服务或宣传误认为是阿里巴巴或者其他平台的。

尔虞我诈的商业竞争让简单的事情变得复杂，而且在解决问题的过程中，问题可能变得越来越复杂。或许只有回归初心，用最简单的方式，才能真正的解决问题。

“双十一”作为购物节已经深入人心，在这一天很多的购物车等待清空，大家都想准时准点地开始剁手。但是对于知识产权法律人来说，“双十一”已经成为了这一系列案件的代名词。

不论如何，希望看到“双十一”案能够精彩又公允地解决各方之间的商标纠纷，促进和谐有序的商业竞争；并在相关知识产权领域带来领先且经典的裁判案例，成为法律人独特的双十一礼物。

参考资料

[1]知产北京：收案信息| “双十一”商标再燃纷争

 https://mp.weixin.qq.com/s/hu7azpIzANkOI3liosaOQQ

[2]“操盘手”张勇：我眼中的双十一

http://www.woshipm.com/it/116861.html

[3]吴晓波：双十一第一年只有27家商户没有拒绝马云邀请

https://www.cyzone.cn/article/167591.html

[4]天猫通告函曝光 “双11”成阿里独角戏？

http://www.ocn.com.cn/info/201411/heu031046.shtml

[5]同[4]

[6]京东发言人致全国媒体合作伙伴的一封信

http://blog.sina.com.cn/s/blog_a93d7aa30102v52v.html

[7] 陆兆禧解释阿里注册双11商标：保护节日

http://it.people.com.cn/n/2014/1106/c1009-25984304.html

[8]马云：注册双十一实为保护 欢迎大家使用

http://news.zol.com.cn/489/4899123.html

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产力立场）