特写 | 专利流氓？他领先了一百年
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作者 | 任宇 北京卓孚知识产权代理事务所合伙人
(本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
关于专利代理人能不能申请专利的问题，很早就想写一写美国同行乔治·塞登（George B. Selden）的英雄事迹，让大家看看我们专利代理人自己申请专利起来是多么的生猛。先上张乔老爷的图：
有人说乔治·塞登是最早的Patent Troll①（专利流氓）之一，不过Patent Troll这个词最早出现在1993年， 而直到2001年才又由因Intel前知识产权负责人的引述而流行起来。但实际情况是，这个词流行起来了大家才发现，原来有一位叫乔治·塞登的老爷子在做Patent Troll方面整整领先了业界一百年。
关于Patent Troll一词的译法有很多，我们这里姑且就取“专利流氓”这样的称谓，反正指的就是拥有专利但不制造任何产品，毫无创新却依靠专利发财的公司。专利流氓通常低调囤积了专利，等市场上的生产者做大做强了之后再去用专利诉讼等方式上门骚扰。它们就是为诉讼而生的，因为不生产，所以不可能侵犯他人的专利，也不会被反诉，它们不担心费用问题，也不担心没有精力和人员管理诉讼和许可的问题。它们骚扰你，把你引到它们最熟悉的领域，然后在法庭或谈判中击败你。
后文会讲到，乔治·塞登这样的专利流氓，可不是在街上晃来晃去的小流氓，干得可都是像旧上海黄金荣、杜月笙那些江湖大哥那样坐地收保护费的勾当。
那么乔治·塞登干了什么呢？他发明了——汽，车。
是的，你没有看错，最早做出汽车专利的不是德国的卡尔·本茨，而是美国的乔治·塞登。乔治·塞登先生题名为“Road Engine”的美国专利US549160，申请日是1879年5月8日，专利授权则是在1895年11月5日，申请日比卡尔·本茨在德国申请的汽车专利还要早八年。
唯一的遗憾是——
乔治·塞登虽然把汽车专利都写出来了，但是他真不会造汽车，说一辈子没有动过造汽车的念头可能有点夸张，但是他在这方面确实很早就自暴自弃了，改为专心靠他撰写的汽车专利赚钱，在1879年就开始对未来的二十年专利流氓生涯深谋远虑。
这也是汽车大王亨利·福特为什么会咬牙切齿地说：“非常肯定的是，乔治·塞登对汽车工业毫无贡献，要是这个世界上没有他，汽车工业的进步早就不是一星半点了。”
律师世家里的凌凌漆
乔治·塞登的出身也算是律师世家，父亲亨利·R·塞登是个大律师，做过的最大案子是为致力于争取女性投票权利的Susan B. Anthony辩护，这档子事最后还被弄成了第十九条宪法修正案。美国到现在一共也就几十条宪法修正案，他父亲就有幸参与其中，虽然该修正案的通过是1920年的事了，但是你仍然可以想象他父亲在律师界的江湖地位。当然，如果你不了解宪法修正案对于美国的重要意义，我们也可以换一个例子，人教版的初二语文下册有一篇课文就叫《苏珊·安东尼》。
不过，乔治·塞登在律师行业里属于典型的虎父犬子，兴趣完全不在法律业务上，结婚生了四个孩子，业余时间还有功夫经常蹲在他父亲的地下室里当“民科”鼓捣机械，在罗切斯特大学没读完就因南北战争爆发而加入了北军的第6骑兵团。虽然战后也去耶鲁读了法学院，但是据说在法学院就是个学渣，而且大部分心思都在同校的Sheffield Scientific School上。这样的人，你不知道他将来能干什么：法律没学精，当小律师都不知道合不合格；工程训练方面半路出家，看上去更像个票友，混日子足够了，但想青史留名总觉得还差不少。
再往下读乔治·塞登的简历，发现有一种人就是这样，起初你觉得他默默无闻，做的事情平淡无奇，但是渐渐地，你就会发现一直以来老天爷都在他身上布着个很大的局，等时间到了，所有的线索都会收拢。当我读到乔治·塞登在1871年终于考过了纽约州的Bar时，我的第一感觉居然不是他可以正式地子承父业了，而是一下子想起星爷在《国产凌凌漆》里那把钉死墙上小虫的飞刀。一道闪电划过，你才发现那个一直默默无闻的家伙其实是身怀绝技的。
乔治·塞登的早期兴趣显然是窝在地下室里当“民科”，但是他和古往今来的“民科”的最大区别是，人家是懂专利法的，而且岂止是懂，简直是精通。我们常常说我们从事的专利代理行业是一个技术与法律相结合的行业，但是“德不孤，必有邻”， Patent Troll就也是这样一个技术与法律相结合的行业。
乔治·塞登不但搞出了汽车专利，而且还是行业内的开创性发明。他不光申请保护了引擎，还申请保护了四个轮的汽车。但同时，他也挺清楚一件事，那就是他自己不会制造汽车，而且在可预见的十几年内也没有实力、没有功夫制造汽车。
但是没关系，人家是纽约州执业的专利律师。乔治·塞登很快就在当时的美国专利法中翻出了一个奇葩的规定并好好地利用了一下。美国当时的专利保护期限（直到1995年6月8日之前），发明专利保护期限都是从授权之后算17年，而不是像现在其它很多国家和地区那样从申请日开始算20年。
本来，立法者以为正常人的逻辑是希望尽早提交，尽早授权，一个专利提交之后，公开、提实审、再让专利局发几道通知审个两三年，授权出来也差不多3年左右，加上这个17年，差不多也就是20年。但是乔治·塞登的逻辑不是这样的，他觉得这里边有可以利用的地方。既然申请授权了自己也制造不出来汽车，那还不如让自己的专利晚点授权，憋成“潜水艇专利”。
除了所有的通知书都拖到最后一刻答复，还有什么办法能让自己的专利晚点授权？乔治·塞登立刻就发现了他在专利制度中的最爱——继续申请（Continuation Application）。所谓继续申请，是美国专利中的一种特殊制度，申请人可以在提交专利后以之为基础再提交一份相同的说明书，权利要求则可以相同，也可以有所区别。这样的一件继续申请在乔治·塞登的时代仍然能够享受原始申请的最早申请日。通过不断地在前一申请上修改权利要求提一个继续申请，同时把前一申请在没授权的情况下就放弃，乔治·塞登的发明始终处于在审状态，又没有授权因而不会引起竞争对手的警觉。于是，这个“潜水艇”就在水下面窥探着市场上其他竞争对手，有时候还能有针对性地照着前沿技术的发展改一改自己的权利要求，到了“潜水艇”浮出水面的时候，也就是市场上的竞争对手被养肥了该杀的时候。
因此，就在正常人都想让自己的专利早点授权的时代，没有人能想到专利审查制度会出现这种纰漏，于是审查员只能眼睁睁地看着乔治·塞登吭哧吭哧地改来改去，没完没了地交继续申请。乔治·塞登的目的只有一个，拖下去，而这一拖就是十几年，一直拖到1895年，这会儿各大汽车厂商的车早就满街跑了，而乔治·塞登的专利也终于在申请日之后十六年授权了。尽管现在乔治·塞登还是一部汽车也没制造出来，但是和十六年前的区别是，各大汽车厂商都造出不少汽车来了，而且看上去居然都跑不出乔治·塞登的汽车专利的保护范围。
于是乔治·塞登先生就在1899年以每部车15美元专利许可使用费、且总许可使用费不少于5000美元的价格把这件授权专利先排他许可给了 电力车辆公司（Electric Vehicle Co），然后拉着电力车辆公司公司一起到处找汽车制造商收专利许可使用费，要么提侵权诉讼，要么给他许可费。电力车辆公司这么得瑟的原因是因为自己的车都是电动的，而乔治·塞登的发明是基于液体碳氢燃料的。自己本来就没有侵权的可能，还能够堵住用汽油发动机的竞争对手的生路，何乐而不为？当然，从这里也可以看出乔治·塞登选取专利许可对象时的眼光独到。
坐地收钱的专利人
乔治·塞登和电力车辆公司的组合着实这样风光了些年头，靠着侵权诉讼威胁了不少家汽车制造商，汽车制造商们走投无路一合计，决定抱团取暖，联合起来弄了个特许汽车制造商协会（ALAM）和乔治·塞登谈判，最后谈出来的团购价是每部车车价1.25%的专利许可使用费。ALAM的会员申请和乔治·塞登专利的使用许可只有得到一个五人委员会的一致同意才能批准，这种专利池机制使得ALAM会员能够以远低于在法庭上挑战乔治·塞登专利所需的成本使用乔治·塞登的专利，但同时也阻止了未取得专利许可的非会员使用该专利，甚至能够对非会员使用者提起专利诉讼。亨利·福特的福特公司起初想加入这个协会，老哥几个一合计，不收，结果直接埋下了ALAM覆灭的祸根，这是后话。
从控制了这个ALAM协会以来，乔治·塞登先生基本上就切换到了一种坐地收钱的赢利模式，具体的数字不清楚，差不多有几十万美元的许可使用费吧。这可是1900年前后的几十万美元，按比例换算，折合到现在差不多值近八百万美元。
乔治·塞登能坐地收钱与他的专利的高质量是分不开的，早早就范的列位汽车制造商也都不是傻子，肯定是对着他的专利看了又看，觉得实在绕不过去才乖乖掏钱的。想想也好理解，这个专利相当于整整撰写、修改和被审查了十年，一共四页英文两页图，花的时间比曹雪芹写红楼梦的时间都长，以专利律师的执业素养十来年就打磨这一篇专利，想想这专利撰写质量也是醉了。
跟福特杠上了
当然时代总是在发展，“狠人自有狠人磨”。时光到了1903年，终于轮到亨利·福特跟ALAM杠上了。乔治·塞登靠着自己“闭门造车”的发明专利颇赚了几年快钱，直到亨利·福特的福特汽车公司和另外四家汽车制造商把ALAM的代表顶了回去。
据说ALAM的代表去骚扰亨利·福特时，亨利·福特手下的经理的原话就是“让塞登带着他的专利去死吧！”亨利·福特让工厂该生产继续生产，汽车该出货继续出货，然后就等来了ALAM的侵权诉讼。福特那会儿还不是什么汽车大鳄，还没有开出流水线生产T型车的外挂，战斗也一直在法庭和媒体两线作战，亨利·福特一度居然在报纸上把乔治·塞登刻画成横行霸道的纽约金装律师，把自己塑造成一个只不过是为了养家糊口才出来造汽车的倒霉孩子（poor underdog garage mechanic）。不过尽管这么拼了，亨利·福特还是输了一审。一审前后打了8年，卷宗厚达14000页，法院判决认为乔治·塞登的专利覆盖了所有带有汽油引擎的车辆。换句话说，法官认为，街上跑的所有的喝汽油的车都应该给乔治·塞登交份子钱。
ALAM赢了一审之后，就开始大肆做广告，警告福特的客户不要再买福特汽车，暗示那些买了福特汽车的车主可能会受到刑事或民事指控，并且说“买了福特汽车就等于买了监狱的门票”。亨利·福特针锋相对地在一篇全国性报纸上包了四版，为所有福特车主提供基于六百万福特公司资产和六百万债券的法律担保。这场诉讼的结果最终反而激励了福特汽车的销售上扬，当年销量翻了一倍到18000辆汽车。按照老福特在回忆录里的说法，居然还有五十个人真的要的是债券，可见当时福特的舆论基础是多么的好。
后面的情节大家可以猜到了，乔治·塞登最终没入了历史的滚滚红尘当中，虽然过程依然有些跌宕。乔治·塞登的专利在上诉法院中依旧被认定为有效专利，但福特却在侵权诉讼中赢得了胜利。1911年1月10日，亨利·福特被判不侵犯乔治·塞登的专利权，法院的理由是乔治·塞登的汽车专利基于的是布雷顿两冲程引擎，而亨利·福特的汽车使用的都是奥托四冲程引擎。
时至今日，布雷顿循环和奥托循环的原理对于空调、核电厂、燃气轮机和汽车工业的本领域技术人员早已是熟知的基础知识。这里有两张从网上找来的图，一目了然地说明两者的区别。高中物理知识还没有还给体育老师的同学可以看看：
想必乔治·塞登一定是没想到过给他“下金蛋”的专利会是以这样的姿势死掉的。乔治·塞登在1879年提交他的汽车专利时显然是还没有理解布雷顿两冲程体系和奥托四冲程体系之间的技术差异，毕竟他不从事汽车的生产制造，而奥托四冲程引擎在美国申请专利US194047也只是1876年的事，仅比乔治·塞登申请汽车专利早3年，至少我是很怀疑，乔治·塞登有没有机会在这三年里看到奥托四冲程引擎的实物或了解它的技术。布雷顿循环来自美国本乡本土，而奥托循环则漂洋过海从德国而来。法院和律师团尚且要在二十几年后才能意识到它们的差别，何况一个普通的“民科”。
乔治·塞登在输掉这场诉讼之后一蹶不振，再也没有回到人生的巅峰，尽管这个专利的保护期限只剩下了一年多，但他再也没办法从中收一分钱“保护费”了。而亨利·福特则在摆脱了七年之久侵权诉讼纠缠之后事业不断发展，于1908年推出了让福特公司走向辉煌的T型车。
乔治·塞登以他专利律师的身份跨界搞发明赚得盆满钵丰，但是最后也恰恰是被同行打回了原形。正是福特一审败诉后来救场的大律师W. Benton Crisp敏锐地发现了布雷顿和奥托循环在技术上的区别，才最终一锤定音地搞定了乔治·塞登和他的特许汽车协会。
最后上一张亨利·福特老爷子的经典图，以示敬意。
注释：
① Patent Troll一直以来就有很多种译法，如，专利怪兽、专利怪客、专利恶棍、专利蟑螂、专利渔夫、专利地痞，等等。因为这些词的贬义，现在也有人用更中性的语言将其表述为非执业实体（NPE）。
参考资料：
George B. Seldenon Wikipedia,
https://en.wikipedia.org/wiki/George_B._Selden
Stuart.H. Graham(2004), “Behind the Patent’s Veil: Innovators’ Uses of Patent Continuation Practice, 1975-2002”
http://tiger.gatech.edu/files/gt_tiger_patent.pdf
http://www.classiccarweekly.net/2014/07/12/tale-george-b-selden/
http://artofinvention.tripod.com/Automobile-SeldenStory.htm
http://www.uh.edu/engines/epi207.htm
http://www.bpmlegal.com/wselden.html
http://simanaitissays.com/2012/12/12/george-b-selden-vs-henry-ford/
