特稿 | 著作权侵权案件审判：要件、维度、经验、逻辑的四重奏

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第5期

文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。

作者 | 朱文彬 广州知识产权法院

编辑 | 墨客

那本来可能发生的和已经发生的，指向一个终结，终结永远是现在。足音在记忆中回响，沿着我们不曾走过的那条通道，通往我们不曾打开的那扇门，进入玫瑰园。

—— [英]艾略特：《四个四重奏》，裘小龙译，沈阳出版社1999年版，第176页

内容提要

本文以“十三五”时期广州知识产权法院著作权案件为例，从要件审判、维度思考、经验借鉴和逻辑运用等方面对著作权侵权案件的审理思路进行思考和归纳。其中，要件审判以法律关系的构成要件和法律效果为核心，旨在法律适用；维度思考除了法律适用以外，兼顾市场、技术和观念三种维度的考量；经验借鉴指的是知识产权法所具有的经验科学属性促使经济分析等方法在审判中借鉴运用；逻辑运用的关键在于探讨要件审判、维度思考和经验借鉴如何在镜面逻辑运用体系中融会贯通、灵活运用。

【关键词】广州知产法院；著作权侵权案件；要件审判；维度思考；经验借鉴；镜面逻辑运用体系

著作权侵权案件是我国知识产权民事案件中最为常见的案件类型之一。以广州知识产权法院为例，通过“中国裁判文书网”搜索，将审理法院设定为“广州知识产权法院”、裁判日期设定为2016年1月1日至2020年12月31日、案由设定为“著作权权属、侵权纠纷”，搜索结果显示共有15265篇裁判文书；将审理法院、裁判日期的设定值不变，案由改设为“著作权权属纠纷”，搜索结果显示共有102篇裁判文书，即2016年至2020年期间“中国裁判文书网”上广州知识产权法院审结的著作权侵权案件超过15000件。面对大量的著作权侵权案件，对其审理思路进行研究，有利于破解审判疑难，提升审判质效，进一步加强知识产权司法保护。

以下，笔者主要结合2016年至2020年“十三五”时期广州知识产权法院著作权侵权的部分典型案件，从要件审判、维度思考、经验借鉴和逻辑运用等方面对著作权侵权案件的审理思路进行归纳整理。

一、要件审判

要件审判以法律关系的构成要件和法律效果为核心进行展开。例如源自德国民法的“请求权基础探寻”方法，根据当事人的请求，依据理论归纳的契约请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物上请求权、侵权和不正得利请求权等民法上请求权基础的检视顺序确定预选的请求权规范，既而将案件事实涵摄于请求权规范的构成要件之下，并结合考虑抗辩以及请求权竞合、聚合等内容进行法律适用推演的方法和模式。又如邹碧华法官针对民商事审判提出的“要件审判九步法”：固定权利请求、识别权利请求基础、识别抗辩权基础（又称识别对立规范）、基础规范构成要件分析、审查当事人诉讼主张是否完备（诉讼主张的检索）、争点整理、要件事实的证明（举证指导及心证公开）、要件事实的认定、要件归入并作出裁判，也属于类似要件审判的归纳。

著作权侵权行为区分为直接侵权和间接侵权，《著作权法》（2010年）第十条规定的17项“专有权利”均属于消极权利，其目的并非确认著作权人有从事某种行为的自由，而是使著作权人得以控制他人的特定行为，他人一旦实施了这些行为即构成直接侵权；而间接侵权以教唆和帮助侵权行为为典型，在民事责任上与直接侵权人承担连带责任。

要件审判关于认定著作权直接侵权的一般思路如下：“一是确定原告所主张的作品类型以及根据不同类型作品的独创性要求认定是否构成作品；二是根据署名等相关证据认定原告对于涉案作品是否享有著作权，以及享有的具体权项是哪些；三是对被告提出的权属抗辩的不同情形进行审查；四是根据证据确定被告所实施的具体行为；五是根据“接触可能性”加“实质相似”原则，进行侵权比对并认定被告是否构成侵权；六是特殊抗辩事由，包括合理使用、合法来源抗辩等；七是关于民事责任的承担。”其中比较常见的争议焦点集中在作品的独创性认定、侵权比对中“接触可能性”加“实质相似”原则的适用、合法来源抗辩等部分。以下结合美术作品侵权的相关案件予以阐释。

（一）一般美术作品侵权案件

在孙利娟诉绫致时装（天津）有限公司等侵害著作权案中，首先涉及美术作品独创性的认定，该案原告的美术作品是在参考处于公有领域的cano鹿头摄影作品基础上创作的，采用了描绘的方法在鹿头轮廓中填充花纹、图形等元素。生效判决认定原告美术作品的独创性不应包括cano鹿头摄影作品中已有的“鹿头外部轮廓”、也不应包括创作方法，而在于二次创作的表达即“通过以鹿头、鹿脸、鹿脖子等的形状分割为不同部分，并在各部分填充花纹、桃心、花边等图案和三角形、圆形、方形等几何图形，所有填充图案、图形等均未使用彩色，而形成的特有鹿头画面的构图”。以上内容认定了涉案作品构成以及原告享有著作权的权利范围。

依据原告的诉请，原告的具体权项主张主要是复制权和发行权；根据“接触可能性”加“实质相似”原则，进行侵权比对并认定被告是否构成侵权。该案中，被诉侵权作品也是参考cano鹿头摄影作品进行的二次创作，同样采用描绘填充的创作方法，但被诉侵权作品所填充的元素与原告美术作品相比具体到鹿的双角、双耳、额头、眼皮、鼻梁、鼻子、腮、脖子等各部位填充的元素和色彩不一样，从而形成整个鹿头画面的构造和明暗色彩不一样，两者存在较大差别。故生效判决认定被诉侵权作品具有自己的独创性，与原告美术作品不构成实质相似，驳回了原告的诉讼请求。

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从该案可以看出，认定作品的独创性应当坚持“思想与表达二分法”原则，国际上较早体现该原则的成文法如美国著作权法第102条（b）款“在任何情况下，对作者独创作品的版权保护，不得扩大到思想、程序、方法、系统、运算方式、概念、原理或表现，无论作品以何种形式对其加以描述、解释、说明或者体现”的规定；郑成思先生认为，“思想与表达”这对概念旨在回答著作权领域受保护对象是什么这个问题，他进一步指出思想或理论、处于公有领域的作品、法律规定不受保护的作品等应排除在著作权保护之外。在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”，也明确了作品保护的是具有独创性的“表达”，暗含与思想区分的意蕴。具体到该案中，所涉的“描绘填充”创作方法属于思想范畴，其中与cano鹿头摄影作品一致的部分则属于公有领域的作品，在认定作品构成时均应排除在著作权保护范围之外，才能框定具有独创性的表达是什么，据此作为权利范围与被诉作品进行实质相似的比对。

（二）特殊情形：字库软件运行产生的单字是否构成美术作品

关于字库软件运行产生的单字是否构成美术作品的问题，在中国法院类案检索与裁判规则专项研究所涉知识产权案件裁判规则中有所涉及，第2条裁判规则内容为“属于计算机执行的代码化指令序列的计算机字库，可以认定为计算机软件作品，受著作权法保护”；第3条裁判规则内容为“计算机字库软件运行产生的单字，具有独创性符合审美意义的，构成美术作品，受著作权法保护”。

在张某诉华美公司侵害著作权案中，张某主张构成美术作品的是张某锐谐体计算机字库中的八个汉字。生效裁判认为鉴于字库字体同时兼具审美与实用工具的双重特性，作为美术作品保护时，独创性应当具备较高的独特审美要求，应当明显有别于已有的公知字体；否则的话，独创性标准过低有可能造成混乱状况，妨碍公众对已有字体工具的正常使用，阻碍文化的传播。该案中所涉单字表现的形态与公知领域的美术字笔画相比不具有鲜明的特色，不构成美术作品。综上，整体字库是作为软件作品保护的，而字库软件运行产生的单字有独创性的可以作为美术作品保护。正因如此，对于单字构成美术作品的独创性认定，应当具备较高的独特审美要求。具体审查单字中的线条、色彩或者能以其他方式体现的独创性表达。

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二、维度思考

莱斯格（Lessig）教授在关于网络法的讨论中提出了维度思考。他指出，网络行为在四种维度上受到规制：法律、社群规范（习俗）、市场和架构，如版权法对网络侵权行为施加事后惩罚的威胁，在网络上的讨论发言受到一套普遍认可的规则约束，市场价格结构约束限制着网络接入，网络自身的架构（构成要素）即代码也在规制网络行为，以上四种维度相互作用。借鉴此种维度思考的方式，笔者认为知识产权审判中同样存在四种维度的思考：法律、市场、技术和观念。

具体来讲，一是要件审判的法律适用以法律规范为基本依据。

二是市场机制及其效果既影响知识产权的市场价值和侵权损害赔偿数额，最高人民法院在广州知识产权法院设立知识产权司法保护与市场价值研究（广东）基地正是为了研究知识产权的市场价值与损害赔偿；也对知识产权的权利范围产生直接影响，例如商标权属于一种“注册宣示权利产生、使用决定保护范围”的弹性权利，商标在市场中因商业使用所产生的知名度决定着商标的价值、禁用权的范围、与其他权利冲突时在先权利的认定等方面。

三是技术的发展和创新既会影响侵权方式和取证方法等，如著作权侵权的时间戳取证；同时技术本身也直接构成专利权等知识产权的权利义务内容，知识产权审判的技术调查官顺应产生。

四是观念对于知识产权裁判有举足轻重的作用，既涉及权利的产生、侵权比对的相同或近似等内容，例如著作权产生的作品独创性的标准，作品的实质性相似、商标的近似混淆等，就属于结合相关公众的认识能力、观念习俗等进行个案判断的问题；也涉及司法政策的落实，政治效果、社会效果和法律效果相统一的考量等方面，如关于著作权的司法保护政策导向“大力弘扬社会主义核心价值观，妥善处理保障民事权益与维护国家文化安全及公共道德的关系，注重法律评价和道德评价的有机结合，充分发挥著作权审判对于优秀文化的引领和导向功能”。

上述法律、市场、技术、观念四种维度并非要将其他三者与法律要件维度割裂开来独立看待，而是通过其他三种维度的思考进一步明晰、丰富法律要件的审查要素、审查标准等，因此，这四种维度在知识产权审判中既应全面考量，在具体个案中也可以各有侧重。以下结合著作权侵权相关案件加以阐述。

（一）侧重于“法律”加“观念”

如前所述，对于作品创作完成即产生权利的著作权而言，观念维度在其权利产生及其保护等方面都有重大意义。在冠以美公司诉新族公司侵害著作权案中，原告主张其美妆一体柜是实用艺术作品。生效裁判认为，实用艺术作品是有实用功能的艺术品，在对实用艺术作品进行保护时要将实用性和艺术性分离，只保护艺术表达，不保护实用功能，对于在物理或观念上无法分离实用性和艺术性的实用艺术品不能得到著作权法保护，否则无异于保护思想，违背了著作权法的立法目的；同时由于实用艺术品可以申请外观设计专利保护，而外观设计专利保护期限远远短于著作权保护期限，如果实用艺术作品的独创性判断所涉的独创高度过低，将导致外观设计专利制度形同虚设，故要求实用艺术作品具有较高的独创性。

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从上述案件可以看出，在要件审判的第一步——关于作品构成的审查上，实用艺术作品产生的前提首先要求其实用功能和艺术表达在物理或观念上能够予以分离，其次是艺术表达必须获得较高的独创高度，以上“哪些属于艺术性”“艺术表达的高度是多少”等属于观念评价的审查。

（二）侧重于“法律”加“技术”

在知识产权审判中，如专利权、商业秘密等技术性较强的纠纷审理更侧重于“法律”加“技术”的维度，技术复杂且本身属于权利义务的内容，确权和侵权纠纷中裁判标准统一更显必要，这也是设立最高人民法院知识产权法庭的考虑之一。在著作权侵权中，这种侧重于技术维度的审查首先体现于计算机软件侵权案件。

在长园共创公司诉平智公司等侵害计算机软件著作权案中，平智公司一审经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，仅书面答辩且未提交任何证据；鉴于此，长园共创公司在本案中不主张进行软件的源代码比对，且由于涉案软件表现为EXE执行程序故主张通过运行程序进行比对；长园共创公司展示了其享有著作权的软件，该软件运行后，主界面左上角显示有“CYG共创”字样，右上角显示“e匙通开锁管理系统”，页面中间左下方有“长园局共创变”字样以及四个智能钥匙图标。而被诉软件运行后，程序属性中的署名为原告，软件界面与长园共创公司软件基本一致，但界面左上角并非显示长园共创公司的“CYG共创”署名标识，而是显示为“杭州平智”“PZHangzhouPingZhi”，同时被诉软件界面的左下角的图标及内容也有部分改变。

因此，法院认为软件构成实质性相似，且平智公司的股东王红伟、杨海明曾在长园共创公司任职，平智公司具备掌握涉案软件的修改权限、接触涉案软件并对其进行修改的条件；在没有相反证据的情况下，应认定平智公司修改了长园共创公司的软件，侵害了长园共创公司就涉案软件享有的署名权和修改权。

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获取(2020)最高法知民申2号裁判文书全文

在司法实践中，软件侵权案件的比对包括以下几种情形：源代码（源程序）比对、目标程序比对、软件运行界面比对、其他辅助比对等。双方当事人能提交软件源代码（源程序）、目标程序比对的，应当通过技术调查官、司法鉴定等方式查明涉案软件作品与被诉软件之间是否存在实质性相似；在无法进行软件源代码（源程序）、目标程序比对的情况下，法院应根据举证责任分配规则审查上述情形产生的原因如本案是由于被告放弃举证，再考虑是否依据软件运行界面比对的结论，以及是否存在其他辅助证据如本案中软件程序属性的署名内容，对侵权比对的实质相似性问题作出认定。

这种软件比对的思路在长远公司诉耀星公司等侵害计算机软件著作权案、广凌公司诉群辉公司等侵害计算机软件著作权案等计算机软件侵权案中也予以适用。

（三）侧重于“法律”加“市场”

在暴雪公司等诉七游公司等著作权侵权及不正当竞争诉中禁令（行为保全）案中，法院认为，暴雪公司是《魔兽世界》系列游戏计算机软件作品的著作权人，同时上述游戏在中国具有很高的市场知名度。被诉游戏的上线势必挤占暴雪公司游戏的市场份额，而且网络游戏具有生命周期短、传播速度快、范围广的特点，给暴雪公司等造成的损害难以计算和量化，并结合其他考虑，法院支持暴雪公司等要求被诉游戏整体下线的申请，效力维持至案件判决生效日止，禁令期间不影响为被诉游戏玩家提供余额查询及退费等服务。上述禁令（行为保全）裁定在法律规定的要件“被诉行为的侵权可能性”“不颁发禁令是否给申请人的合法权益造成难以弥补的损害”“颁发禁令是否损害社会公共利益”基础上，充分考虑了被诉游戏对于原告游戏的市场影响，并结合游戏商品及服务在市场商业活动中所具有的生命周期短、传播速度快、范围广的特点，在一定程度上照顾了市场玩家用户的个体利益即允许被诉游戏玩家在禁令期间可以享有查询余额和退费等服务，通篇体现了“法律”加“市场”维度的考量。

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（四）四种维度相互作用

在知识产权司法实践中，法律、市场、技术、观念四种维度往往需要全面考量，各种维度都对审判结论产生影响、相互作用。例如在适用《反不正当竞争法》第二条原则条款对被诉不正当竞争行为进行司法审查时，最高人民法院相关司法政策就包括这四种维度的思考：“从严把握原则条款的适用条件，对于法律没有明确规定的竞争行为，要综合运用道德评价、效能竞争、比例原则、竞争效果评估等方法，从多个角度对竞争行为的正当性进行评估，避免因‘泛道德化’而过度限制竞争自由；对于网络环境下不正当竞争的判断，既要注意审查被诉竞争行为是否符合法律明文列举的行为类型，又要注意综合评估该行为对竞争的积极和消极效果，妥善处理好技术创新与竞争秩序维护、竞争者利益保护与消费者福利改善的关系。”

又如上海松田公司、林龙彪诉味魔师公司侵害著作权案，上海松田公司、林龙彪主张，关于在先权利，林龙彪曾在20余年前以涉案樱花图申请过商标，足以证明其享有在先的美术作品著作权；关于侵权比对，既然在另外商标侵权案中法院认定上海松田公司使用的被诉樱花商标与第3286109号樱花注册商标构成相似，那么依据相同的比对标准，本案中林龙彪享有在先著作权的涉案樱花图与第3286109号樱花注册商标应当更加相似，因此味魔师公司使用的第3286109号樱花注册商标侵害了林龙彪涉案樱花图的美术作品著作权。该案实质是上海松田公司在味魔师公司为原告的商标侵权案败诉后，以在先美术作品著作权反过来针对味魔师公司的注册商标提起的侵权诉讼。

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获取(2019)粤73民终6457号裁判文书全文

该案涉及两个核心问题：一是被诉注册商标是否构成受著作权法保护的作品；二是著作权实质性相似与商标近似混淆比对标准的区别。

以上问题，从法律要件维度分析，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，法院应当对客体是否构成作品、当事人是否为著作权人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查；至于商标标志是否构成受著作权法保护的作品，则应当依据涉及商标标志的设计底稿、原件、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等证据进行审查。

从市场维度分析，第一，商标权与著作权的客体与市场联系存在明显区别。著作权的客体是令观众得以学习、体会和欣赏的具有独创性的作品，商标权的客体是在市场商业活动中发挥识别商品来源功能具有显著性的商标，后者客体相比前者无论从构成要件、功能作用、特性均与市场有更密切的联系。

第二，商标权与著作权的权利范围受市场因素影响不同，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限，商标禁用权也只是扩展至符合其市场知名度大小的近似商标和类似商品的范围内，只有在商标的市场知名度非常高、达到驰名程度时，才存在跨商品类别保护的可能，商标权范围受市场因素的影响很大；而著作权对于作为作品传播载体的商品或服务的类别在一般情况下没有加以限定，著作权范围受市场因素的影响很小。

第三，商标权与著作权的保护限制受市场因素影响不同，例如注册商标三年内在市场商业活动中不使用有相应的“撤三”制度约束其保护效力，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任；而著作权则在复制、传播、使用等方面没有相应的权利约束和限制。

因此，鉴于著作权相对于商标权具有保护客体、权利范围、保护限制均存在受市场因素影响较小等特性，当主张著作权作为商标权的在先权利时，要考虑认定结果对于已形成的市场秩序和相关公众对于商标品牌已形成的历史认知等方面的影响，确定相对严格的审查标准，并对著作权的保护范围施以合理限制，不应使在先著作权获得接近甚至超过驰名商标跨类保护的保护范围和保护力度，避免违背商标法依法、严格、有限保护在先权利的立法本意。

从观念维度分析，主要涉及著作权实质性相似与商标近似混淆比对的区分，第一，应当认识到，具有审美意义的同一个平面造型艺术设计如图形或图文组合，本身有可能构成美术作品，用于工业应用并经申请授权后可能构成外观设计专利，经使用成为有一定影响的商品装潢后则可能获得反不正当竞争法的保护，同时在其作为图形商标或图文组合商标申请核准注册后也可能属于注册商标；正因为在不同知识产权侵权以及不正当竞争仿冒混淆认定中都存在相同或近似比对的问题，因此在面对可能存在不同知识产权的同一对象的比对标准上，可能存在误以为对象同一则比对标准同一的错误观念和认识误区。

第二，本案所涉的著作权实质性相似与商标近似混淆比对的区别，根源在于前述市场因素对于权利客体、范围、限制等影响，进而导致相关公众对于这两种权利的观念认知存在偏差所致。作品实质性相似是指作品的独创性表达实质相似，一般而言应将不属于著作权法保护对象的思想和公知领域的部分予以排除，再将具有独创性表达的部分进行对比判断，在上述观念评价的过程中不以市场因素为必要要件；而商标近似混淆则包括“标”与“商”两方面的考虑，既要从“标”的角度考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要从“商”即市场的角度考虑商标的显著性和知名度、所使用商品的关联类似程度、相关公众的注意程度等因素。因此上海松田公司等主张本案著作权侵权比对与前案商标侵权比对采取相同判断标准的理由不能成立。综上所述，在多种维度综合考量后作出认定，更符合知识产权案件的审判规律。

三、经验借鉴

霍姆斯法官关于普通法的论述⸺法律的生命在于经验，而非逻辑”，对于大陆法系和普通法系通过TRIPs协议等国际条约在世界范围内形成高度融合的知识产权法而言，具有不可忽视的意义。正视知识产权法所具有的经验科学属性，意味着在知识产权审判中,应当学习法学研究方法之谱系，在法教义学之外重视法经济学、法社会学、法律实证研究等方法的运用；同时加强审判中的类案检索和经验总结，这对于著作权审判也同样如此。以下将以经济分析对知识产权审判的启发借鉴为例加以阐述。

美国学者威廉·M.兰德斯与理查德·A.波斯纳在其著作《知识产权法的经济结构》中，使用经济分析的方法研究知识产权法律制度，其中第2-6、8-10章都主要以著作权为对象进行展开；研究的基本立场是“它们在经济意义上是否有效率；如果不是，可以如何改变它们，以使之有效率”，从而以效率为标准为知识产权法提供一种符合经济学的解释方法。

上述法律的经济分析方法在国内也不鲜见，例如学者苏力在关于“海瑞定理”的经济学解读中,对此娓娓道来。苏力认为，海瑞定理Ⅱ可归纳为：“在经济资产的两可案件中,无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人（定理ⅡA）；以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人（定理ⅡB）”；对于定理ⅡA，结合边际效用相关理论认为“对于比尔·盖茨来说，1000元的额外收益给他带来的边际效用几乎为零；而对于一位进城打工的中国农民，其边际效用会相当大”，因此法官在以金钱给付为典型的两难经济纠纷中选择将财产分配给有较大边际效用的弱势方，符合效率标准，达到追求社会财富最大化的结果；对于定理ⅡB，苏力认为，“不应在个体层面上理解文化资产，文化资产是社会对个体所属的群体的看法”“从经济学视角看，文化资产节省了人们在自愿交易中发现和甄别潜在交易对象的搜寻费用或信息费用，其功能有点类似于商标”“个体的名誉仍然不可能在海瑞提到的‘争言貌’案件中直接通过判决转移，只是会令至少是一方的名誉受损”，因此，“在涉及权利无法转让的两可案件中，司法应选择社会损失最小的判决”，达到追求社会损失最小化的经济学效果。

在知识产权侵权案件审判中，上述法经济学分析以及海瑞定理的相关结论也有一定的启发借鉴意义。例如涉及《著作权法》第十条第一款第（五）至第（十七）项规定的可转让的财产权利侵权疑难案件时，在两难情况下适用“海瑞定理ⅡA”保护弱势方似乎更为可取；而涉及作品知名度较高例如热门影视作品的著作权权利归属纠纷、或者在相关公众中已产生较高知名度和显著性的商标权归属纠纷这类疑难案件时，在两难情况下“海瑞定理ⅡB”保护优势方的原理和分析值得深思。

又如著作权侵权中的合理使用抗辩，我国2020年修订的《著作权法》第二十四条规定的要件是：属于法定的例外情形、不影响作品的正常使用、不得不合理地损害著作权人的合法权益、应当指明作者姓名或者名称和作品名称；并且在法定例外的十三项情形中，除第（八）项“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”和第（十三）项“法律、行政法规规定的其他情形”外，其他均限定为已发表的作品。

那么，对于未发表作品是否可以根据上述第（八）项规定适用合理使用抗辩？支持者认为“鼓励使用者基于教育、研究、批评、新闻、馆藏、编写史书等社会公共利益目的合理使用他人的作品，增加人类知识总量，丰富人们的文化生活”；反对者认为“版权的正当性在于法律认可作者对其劳动产品的自然权利或人权”“作品是作者意志和人格的体现，作者思想的表达、作者人格的延伸，作品发表与否应当由作者决定”。

这个问题如果从经济分析的角度而言，威廉·M.兰德斯与理查德·A.波斯纳认为，对于没有发表意图的未发表作品而言，受合理使用限制不给予著作权保护并不会令权利人的经济回报产生太大的变动；但对于那些意图发表但尚未发表的作品而言，情况恰好相反，受合理使用限制就有可能会对权利人应有的经济回报产生较大影响并影响后续创作，因此合理使用制度应适用于前者而不适用于后者。

上述经济分析的思路，在要件审判和维度思考之外另辟蹊径，暗合知识产权法哲学中功利主义激励理论的要旨。应当注意的是，我国著作权法第一条规定的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”，在某种程度上也属于激励论思想在法律上的确认。因此，在著作权疑难案件中有必要重视法经济学、法社会学、法律实证研究等经验法学方法的运用，也许殊途同归能获得别开生面的启示和借鉴。

四、逻辑运用

（一）镜面逻辑运用体系

逻辑运用的部分，探讨的是著作权侵权审判中如何将要件审判、维度思考与经验借鉴这些方面按照逻辑脉络融合在一起的问题。学者胡波提出了一种知识产权民事案件法律论证的理论模型称之为“镜面模型”（具体如图1）：

镜面模型的左区，S是查明的案件事实，X系列是可能考虑适用的法律规范，Z系列是案件可能的裁判结果，例如X1→S→Z1；镜面模型的右区，C是法律规范体系之外可能对案件审判产生影响的各种因素，包括伦理道德、社会观念、生活常识、政策考量等等，C作用于查明的事实S形成关于案件如何处理的判断Z’，即C→S→Z’；当左区的Z1与右区的Z’比照，二者产生强烈的冲突，则裁判结果Z1可能严重违背常识常理，转而考虑X2等其他新的法律规范，此过程多次回复往返，直至找到适当的法律规范Xn，此时得到的裁判结果Zn与Z’基本吻合，法律发现和法律推理的过程才结束。

图1

笔者认为，上述镜面模型的理论架构整体上基本符合知识产权民事案件的规律，但适用于知识产权审判实践时，仍存在需要调整和拓展之处，主要是X、S和C这几部分，调整之后形成的知识产权审判逻辑运用体系可称之为“镜面逻辑运用体系”。详细阐述如下：

1.关于X法律规范基础。第一，X系列为可能考虑适用的法律规范，若将论证主体设定为当事人、代理人或案外研究学者，从X1到X2直至Xn这个多次回复往返、寻找选择恰当法律规范的过程是合理的；但主体若为审判者，在原告确定了其选择主张的请求权基础、法律关系及相应法律依据X1后，虽然法官内心也许会对规范基础有上述回复往返的假设与思考，但原则上不能主动另考虑其他请求权基础X2去处理案件，而只能就原告诉讼请求作出成立与否的裁判，主动往返回复寻找恰当规范基础的过程不符合法官的审判思维逻辑。在非常例外的情形下，例如原告主张撤销或解除著作权许可合同，但法院经审查发现该合同存在应当无效的情形，也应当先向双方当事人释明可能出现的合同无效结果，让当事人对此发表意见后，法院才能作出合同无效的裁判。

第二，在当事人选择了其主张适用的规范基础后，当事人的理解和认识X1与法院对于该规范基础的理解和适用X1’仍然可能会有出入，此时法院应在裁判论证中对当事人的理解作出评价，指出其中X1和X1’的理解偏差，并依法作出裁判结论。

例如在人事出版社诉搏达教育公司侵害著作权案中，原告根据著作权人的授权许可作为出版社享有专有出版权，但原告认为专有出版权已包含复制权和发行权，故主张被告的复制、发行行为侵害其专有出版权、复制权和发行权；法院生效裁判则认为，原告享有的专有出版权已包含禁止他人出版发行作品的内容，被告的行为侵犯了原告的专有出版权并应停止侵权、赔偿损失；但是复制权、发行权属于著作权人享有的权利而非原告所享有的权利，不予支持。

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获取(2019)粤0106民初第2337号裁判文书全文

第三，在知识产权民事审判领域，原告在一个案件中可能出现主张多项法律规范基础的情形，例如网易公司诉思锋公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案，网易公司对于游戏产生的纠纷提出了侵害美术作品、文字作品等著作权侵权以及构成仿冒混淆在内等不正当竞争行为的主张，因此在同一个案件中既包括侵害不同类型作品的著作权之诉，也包括不正当竞争之诉，应当依据不同的法律规范基础进行审查。换言之，由于知识产权的无形性，基于同一事实可能存在不同的权利基础和法律规范，因此在知识产权民事审判中可能存在X1、X2甚至更多规范基础同时主张的情形，对于审判者而言，它们之间并非多次回复往返、选择适用的关系，而是应当分别予以审查的并列关系。

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获取(2017)粤73民终1094号裁判文书全文

2.关于S法律事实。第一，在民事案件审判过程中，查明的法律事实是通过证据证明的，查明步骤如下：首先通过证据真实性的审查形成了第一层次的法律事实S’，其次基于X法律规范基础中构成要件和法律效果的需要通过证据关联性的审查形成第二层次的法律事实S，因此查明的法律事实应当区分为S’和S，并且S’涵盖的查明事实应当大于或等于S。

第二，当X系列中存在X1、X2等不同的规范基础时，虽然基于证据真实性审查形成的法律事实S’是相同的，但根据不同规范基础的需要查明的相关联事实S可能呈现不同的面孔，当然也不排除一致的可能性。关于规范基础X的选择会影响法律事实S的认定这一点，学者胡波在其著作中也有所提及，并据此提出镜面模型的另一种形态，将图1中的S调整为与X系列对应的S系列（S1、S2……Sn）；但他没有关注到S’的存在以及揭示S’和S的联系与区别，且笔者考虑到镜面左区和右区中的查明事实S应当具有对应性（而非左区为S1、S2……Sn，而右区为S）才能发挥镜面的对照功能，因此本文仍以图1为参照展开讨论，只是在此指出法律事实S可能存在变化的特性。

第三，应当注意查明事实S具有时间性的特征，在不同的诉讼进程中，例如一审、二审、再审的阶段，查明事实S可能因证据的变化呈现不同内容，并对法律规范和裁判结论产生影响。

3.关于法律规范体系外可能对案件审判产生影响的各种因素C。根据前述维度思考和经验借鉴的内容，在知识产权审判中C的因素应该包含维度和经验法学研究方法这两种视角。但是，这并非意味着市场、技术、观念等维度以及经济分析等方法只是在“镜面逻辑运用体系”的右方C处起作用，而应当区分以下两种情况分别看待：

第一，若法律规范X已包含市场、技术、观念等维度的内容作为要件，例如前述著作权侵权维度思考中提及的侧重于“法律加观念”、侧重于“法律加技术”、侧重于“法律加市场”等情形，又如认定商标禁用权的范围时必然要以市场维度予以审查的情况，此时该部分维度思考应当属于广义的法律规范体系内（而非规范体系外）应当考量的因素、出现在X的位置而非C的位置；对于方法而言亦如此，例如对于滥用市场支配地位的垄断纠纷，相关市场的界定、市场支配地位等问题的认定可能涉及经济分析的内容，该部分经济分析也不应作为规范体系外的其他因素出现在C的位置。

第二，只有当市场、技术、观念等维度思考以及经济分析等经验方法属于法律规范基础X以外的内容时，它们才属于C的构成要素，对它们综合考量后作用于查明事实S，即通过C→S→Z’形成关于案件处理的判断Z’才能更接近于“良心”“社会公认的常识、常理、常情”的要求。

综上所述，经过调整后的知识产权民事案件“镜面逻辑运用体系”（具体如图2），要件审判、维度思考、经验借鉴等方面均可嵌入其中恰当的位置发挥作用，镜面的左区主要以要件审判为根基，同时应当注意规范要件可能会包含部分维度和方法的内容；而镜面的右区主要结合维度思考和经验法学方法借鉴等综合考虑社会观念、市场影响、常识常理等方面，通过镜面左区和右区对照最终获得公平正义的裁判。

图2

（二）关于镜面逻辑运用体系的实例分析

在网易公司诉华多公司侵害著作权及不正当竞争案中，网易公司主张其为“梦幻西游”“梦幻西游2”的网络游戏权利人，认为华多公司组织主播人员以直播等方式在直播平台上传播游戏画面的行为侵害其著作权并构成不正当竞争，诉请停止侵权、赔礼道歉并赔偿1亿元。华多公司则主要辩称游戏直播画面并非由游戏设计者确定，而是程序算法与大量玩家互动产生的瞬间结果，不符合著作权法规定的作品确定性的构成要件，不构成法律规定的任何一种作品类型；用户非盈利性地直播游戏行为属于著作权法的个人合理使用行为。

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获取(2018)粤民终137号裁判文书全文

在这个案件中，涉及网络游戏直播纠纷多个具有开创性的问题：涉案多人在线角色扮演类游戏的连续动态画面（整体画面）是否属于具有独创性和可复制性的作品，具体属于哪种作品类型，该种作品的著作权是否属于网易公司享有，被诉网络游戏直播行为的定性即其是否在著作权法规定的著作权项的规制范围之内，被诉网络游戏直播行为是否成立合理使用抗辩，被诉网络游戏直播行为是否构成不正当竞争，以及被诉网络游戏直播的获利应当如何分配等问题。在案件审理中，要件审判、维度思考和经验借鉴在镜面逻辑运用体系里交织发挥作用。

例如关于被诉网络游戏直播行为的定性。首先，生效裁判认定直播是一种向公众直接提供内容的实时公开传播行为，因此从要件角度逐一分析了与“公开传播权”有关的著作权权项包括展览权、放映权、表演权、广播权和信息网络传播权等权利的要件，论证游戏直播行为均不属于上述权利的法律构成要件。其次，从观念维度分析了著作权人与社会公众的利益界限，指出由信息网络传播权规制的网络交互式传播对著作权人和社会公众的利益影响更大，因此举重以明轻，属于网络非交互式传播的游戏直播当然也应当受著作权规制；并且，从条约义务的角度进一步补强论证了我国著作权法应当包含规制非交互式传播行为的权项。再次，从技术维度分析，直播是随着网络和文化产业迅猛发展的新兴的作品传播方式，在著作权法立法时尚未大规模出现，因此案件处理时适用《著作权法》(2010年修订）第十条关于权项的兜底条款对于新技术、新产业的发展予以规范是合理的。

又如关于华多公司的合理使用抗辩。第一，关于要件审判方面，根据《著作权法》（2010年修订）第二十二条的规定，由于游戏直播行为不属于该条明文规定的12种合理使用情形的任何一种，且该条不存在兜底条款，因此从要件而言游戏直播行为不应属于合理使用。

第二，从观念维度对游戏直播行为是否属于合理使用进行价值判断，结合合理使用制度的法理基础，论证被诉游戏直播基于商业营利目的，使用了涉案游戏的独创性表达，且使用比例超出合理限度，不符合合理使用的价值追求。

第三，从市场维度考察被诉游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或价值的影响，指出网络游戏市场与游戏直播市场之间的关系，论证游戏著作权人的权利能够延伸至游戏直播市场，认定未经许可的游戏直播将挤占游戏著作权人在游戏潜在市场的份额空间、影响市场收益，不能认定为合理使用行为。

第四，从技术维度分析游戏直播是随着科技进步而新兴的产业，结合具体游戏制作过程、表现形式及游戏玩家操作贡献等方面的因素，认定游戏直播与游戏本身二者均对游戏直播产业价值创造作出了必要的贡献；因此虽然游戏直播不属于合理使用行为，但关于游戏直播的获利分配应当兼顾双方的贡献度，不应作出被诉游戏直播行为侵害著作权成立、则全部直播获利均应赔偿给游戏著作权人的裁判。

综上所述，以上第一点是从镜面逻辑运用体系的左区进行法律维度的要件审判，而第二至第四点关于观念、市场、技术等维度的分析，更多是从镜面逻辑运用体系的右区进行考量，与左区要件审判的结论进行对照验证，并且得出了游戏直播的获利分配应当兼顾双方贡献度的附带结论，进而影响该案的侵权赔偿，最后将游戏直播获利约4000万元剔除涉案游戏之外对直播获利的价值贡献部分，判定华多公司赔偿网易公司经济损失及合理维权费用共计2000万元。

在上述维度分析之外，该案的合理使用抗辩中还可以看到经济分析的身影。华多公司运用经济分析的方法进行抗辩，提交了经济分析报告，该报告包括《SSI调查问卷》《SSI调查问卷结果统计概览》等附录，共设置了19个问题并进行相应统计（1596名受访者）；报告得出“游戏直播的合理使用对于降低交易成本、建立合理的市场激励机制、保持游戏直播产业的健康发展、保护消费者利益等多个方面都有很大的重要性”的结论。针对此，网易公司也运用经济分析方法予以反驳，指出了华多公司经济分析报告所附的调查问卷的问题设计、样本选择、统计分析等方面存在的各种问题，并认为游戏与直播之间的关系既存在互补效应，同时也存在替代效应，至于最后的净效应是正是负，属于实证问题。二审法院分析了双方的报告，既指出了华多公司经济分析报告在调查对象、问题设置上所存在的问题，也指出了网易公司经济分析报告缺乏对被诉游戏直播行为与涉案游戏进行实证分析的不足，同时又对双方报告能达到共识的部分“游戏直播对于游戏本身呈现促进效应还是替代效应是一个实证问题”予以肯定，通过分析得出结论为：即便游戏直播对游戏有促进作用以及游戏直播价值相当程度来源于游戏主播，也不能否定游戏著作权人基于游戏连续动态画面传播而享有权益。

结   语

本文虽然主要以著作权侵权案件为例对要件审判、维度思考、经验借鉴、逻辑运用等方面形成的镜面逻辑运用体系展开阐述，但是该体系在知识产权审判中理应存在更广阔的适用空间。例如在商标侵权案件中，市场知名度决定着商标的价值、禁用权的范围、与其他权利冲突时在先权利的认定等方面，市场维度的若干要素进一步丰富了法律维度的要件内容；又如专利侵权案件中，法官在确定专利权的保护范围时，对于权利要求中的功能性特征，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式来审查确定，因此对功能性特征的解释就是对专利权保护范围的限定，技术维度所蕴含的问题本身就是法律维度中权利义务的内容。至于镜面逻辑运用体系在其他知识产权审判中的运用及如何改善，在日后的审判实践与研究中再予以进一步的探讨。

（图片来源 | 网络）