专题 | 专利法第四次修改系列评论之三：专利权的保护之剑得失间（1）

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作者 | 李富山 腾讯科技专利运营总监

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

此次公布的《中华人民共和国专利法修正草案（征求意见稿）》中，最能吸引公众眼球的，应该是对专利权保护部分的修改，既增加了行政执法保护、也优化了司法保护机制，还设置了惩罚性赔偿机制，甚至还顺手把网络服务提供者和“黑代理”拉出来“示众”。那么关于“专利权的保护”部分，修正草案征求意见稿有何利弊得失？以下做个简要分析。

一、司法保护：没有根本性突破

修正草案征求意见稿第61条确立了涉及赔偿数额计算的举证规则：“增加有关确定赔偿数额的举证规则，规定在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人无正当理由不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定侵权赔偿数额”，第65条增加了惩罚性赔偿的条款。

首先需要肯定，无论是增加涉及赔偿数额的举证规则，还是增加惩罚性赔偿的规定，都是一种对专利权利保护的重大调整，目的是强化对专利权的保护，打击侵权人的侥幸心理，提高侵权人的违法成本。对于当前形势下对专利权保护的需求是比较一致的。随着专利创造热潮的渐渐趋向理性化，专利运用的需求迅猛上升，有关政策也不断出台，专利权保护的确需要在各个层面上不断寻求突破和得以加强。

然而，从司法保护层面看，对专利权的强化保护，需要三项要点同时具备：

1、对专利权利保护范围的合理解释。

2、对侵权行为成立与否的认定。

3、对侵权行为成立后的救济。

对专利权利保护范围的合理解释，是专利权司法保护的基础，也是加强专利权司法保护的首要。当前对专利权利要求的解释存在两种不利的倾向，一是不做细化解析，不对技术特征进行两造辩论和论证；二是过度解析，对技术特征进行穷尽可能性的辩论和论证。民事诉讼规则中的很多原则也不能在专利权利要求解释环节得到较好的贯彻，例如更多地追求技术方案本身是什么，无论专利权人的解释；又如专利权人坚持字面解释或者根本就不予解释时，不能直接适用优势证据原则进行解释。最高法在前几年公布的典型案例中，涉及权利要求解释的案例有多起，可见高阶法官们已经意识到权利要求解释在专利权司法保护中的基础性特征。

对专利侵权成立与否，关键在于证据和对证据的认定。其实民事诉讼证据规则对此已经有了非常明确和良好的规定，包括侵权比对、侵权产品来源、侵权行为类型等，都是要通过证据和对证据的认定来决定。然而，举证与否和举证不能的边界模糊始终困扰着专利侵权案件的审判，很多举证懈怠的行为被当事人归结于举证不能。本次修正草案征求意见稿中提出的解决方案试图解决证据及其认定的问题，可惜仅限于赔偿数额确定环节。

侵权行为成立后的救济，也就是本次修正草案征求意见稿的两个主要内容：确定赔偿数额时的举证责任规定，以及惩罚性赔偿。通常意义上讲，如果侵权成立，赔偿一事就顺理成章。但在我国的司法实践中，的确一直在赔偿问题上纠缠不清。原因无外乎以下几点：

1、一方当事人没有举证能力，比如某些个体户、自然人、小微企业，通俗地说就是打不起官司、请不起律师、更请不起专家证人。

2、当事人的举证存在重大疑问或者合理存疑，比如专利权人的聘请的会计师事务所或者鉴定专家、评估专家所提供的损失计算报告。

3、当事人的赔偿能力。

4、从法院作为管理者的角色看，还有担心个别法官出现违反职业操守的情形。

让我们来一一分析以上几个原因：

1、当事人没有举证能力。其实是当事人没有举证的经济能力。举证并不规定，也不应当由当事人自力完成，举证应该是由专业人士负责或者指导下完成的法律行为。打不起官司怎么办？两条出路：一是要注意守法；二是找政府提供法律援助。

2、关于对当事人提供的证据存疑的问题，是当前专利侵权赔偿计算中最大的问题。首先，必须要承认这是一个“没有最好只有更好”的专业领域。因此，当前司法理念中对于侵权赔偿计算的方法、证据所要求的准确、精确（符合客观事实），其实是追求一个不可实现的司法目标。在专利侵权诉讼这样一个民事诉讼中，需要的是发挥当事人保护自身权益的主动性和积极性。经常可以听到“当事人不提供有关损失（获利）的证据和计算方法”“当事人提供的计算方法、证据明显不符合事实”等抱怨。法官认为当事人不提供相关证据，当事人及其代理人则认为提供了证据，法官不认，不提供证据法官也要判赔，而且两者之间数额差距不大，至少没有大到当事人或其代理人认为值得花一大笔成本去认真计算、论证并且提供相关证据的程度——这其实就是专利侵权赔偿计算中“鸡与蛋”矛盾。矛盾来源是什么？是《专利法》第65条第2款，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”笔者称之为“知识产权法官神断”，为何？专利侵权诉讼，涉及的技术、产业、产品、当事人等要素千变万化，涉及的专业知识至少包括技术、经济、财务、法律、专利、市场、研发、销售、统计……，可以说集天下知识之大成，但是知识产权法官却可以一举在1至100万的额度内决策！只要在此额度之内，关于专利侵权赔偿金额的计算，就不再有对错之讨论空间和必要，这特性其实就是“神性”，“神”的特性就是只要“神”做出了判断，就是正确的！这当然只能归纳为“神断”！这不是因为知识产权法官的能力有问题，而是立法给予了知识产权裁判以最简洁的路径，无论是民事诉讼法、还是民事诉讼证据规则，其实都可以支持法官在实际审判中做到接近侵权损害的事实程度，这种“接近”的过程就是对专利侵权案件中当事人所提供的各类证据的判断中而获得，例如民事诉讼证据中有关于证人与鉴定的详细规定，但不能由立法授予一个判断额度范围而获得。然而，尽管在专利侵权诉讼中已经大量地被迫使用这两类证据，却一直不被正式地、公开地承认和提倡。

解决专利侵权赔偿计算的问题，不能依赖法官的神断，但是必须依靠法官的判断，这个判断是知识产权法官基于证据事实所做出的判断，如果没有证据事实或者证据事实不足怎么办？民事诉讼规则应该为此提供了多样化的解决路径。笔者想民事诉讼法专家们肯定非常乐意来讨论这些路径。

3、当事人没有能力赔偿。当然这是一个问题，但显然这不是构成专利侵权赔偿金额计算的关键和必需问题。违法者不能受到惩罚就意味着守法者受损。还有一个重要的理念在于：对于裁判者而言，无论他们做出什么样的裁决，都是有人受损，有人获益，因此，如果某个企业因为一项专利侵权判决而破产关门，这是正常的市场行为所导致的合理、合法的后果。实际上，中国企业在境外因为专利问题而被迫关门歇业、破产清算的例子数不胜数。比如，笔者身边就有正在发生的类似案例，一个年销售额几亿元的企业因为美国的知识产权诉讼压力被迫考虑重组。专利制度从于市场维度，其核心价值在于重新配置市场参与者之间的利益，而在市场话境中，不合法的行为完全可以导致一些市场主体丧失生存权，这正是市场经济的基本规则。市场丛林法则，就是该死去者自然死去，该新生者自然新生，不合理的干预和同情于法不符，于情无理。

4、是法官管理问题，不作为本文讨论的对象，亦非笔者之专长领域，不予评述。

因此，专利权司法保护的核心问题不是惩罚性赔偿、也不是在侵权赔偿金额计算时加重侵权人的举证责任。而是取消相关规定，一方面使专利侵权赔偿金额计算回归到正常的渠道中来；另一方面通过强化对民事诉讼证据规则的适用（普通民事诉讼也许更重书证，但专利侵权诉讼可能更需要专家的证人证言）；同时辅以对伪证行为的严厉打击。

修正草案征求意见稿提出的两点修改建议并没有从根本上改变上述专利权司法保护的不利局面，没有从根本上实现改变和突破。

附：专利法修正草案征求意见稿第61条、65条。

【第六十一条】

专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，除须立即审理、处理的情形外，人民法院或者专利行政部门应当要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型专利或者外观设计专利进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被控侵权人掌握的情况下，可以责令被控侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被控侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

【第六十五条】

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。