制售网络游戏外挂以及非法打金行为的刑事责任

2015-11-06 19:00:32
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作 者 | 余 凯 北京唯入律师事务所

(本文系知产力获得授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

一、网络游戏领域的主要犯罪行为

有利益的地方就有人甘愿铤而走险,随着网络游戏产业的不断发展,网络游戏领域的违法行为也日益增多,其中涉及到犯罪的行为主要有运营私服、制售外挂和非法打金三种。

(1)运营私服

所谓私服是指未经版权拥有者授权,非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器,本质上看私服属于网络盗版,运营私服将直接导致分流了合法运营商的玩家,继而也必然损害运营商的收益。

(2)制售外挂

所谓外挂是指利用电脑技术针网络游戏,通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。外挂通常是通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能的增强,外挂程序对于绝大多数玩家而言可谓是深恶痛绝,严重的破坏了游戏的公平性。然而一小部分希望“少劳多获”乃至不劳而获的玩家却对外挂情有独钟,也就给制售外挂者提供了获利的空,使得外挂程序普遍存在。

(3)非法打金

所谓打金是指以进行电子游戏获取游戏金币或虚拟道具装备,然后交易售出以赚取收入。需要说明的是在网络游戏中通过正常的游戏操作打金赚取收入并不违法,然而部分非法打金者大范围地使用外挂程序,通过对游戏数据的删除、增加更改,大大加快获得游戏金币和道具装备的速度,然后将其售出,通常非法所得都十分巨大。

二、涉及网络游戏的主要刑事犯罪罪名

目前而言,根据我国刑法的有关规定和已有的判决案例来看,上述三种网络游戏领域的犯罪行为涉及主要的刑事犯罪有三类:侵犯著作权罪、非法经营罪和破坏计算机信息系统罪。

(1)侵犯著作权罪

根据我国刑法第217条第一项的规定,“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”,如情节严重则构成侵犯著作权罪。

(2)非法经营罪

根据我国刑法第225条和最高人民法院 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定,“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的”构成非法经营罪。

(3)破坏计算机信息系统罪

根据我国刑法第286条第二项的规定,“违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的”构成破坏计算机信息系统罪。

三、当前对制售外挂、非法打金行为定罪量刑存在的问题

虽然我国刑法和有关司法解释有明文的规定,但在司法实践中,网络游戏领域的犯罪行为却存在比较突出的同案不同判的情况,除对运营私服的犯罪行为各地法院达成了按照侵犯著作权罪进行定罪量刑的共识外,对于制售外挂和非法打金的行为在定罪量刑上的争议比较多。为后续能够简明的说明问题,笔者根据相关的司法解释,将相关罪名的定罪量刑细则整理如下表:

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1)当前对制售外挂行为定罪量刑存在的问题

目前,在司法实践中对于制售外挂行为的定罪量刑存在认定侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪三种情形。

在张乐、黄谦、梁文宇侵犯著作权罪一案中①,上海市浦东新区人民法院认为,被告人张乐与黄谦未经权利人许可,共同研发、制作网络游戏的外挂程序,是共同复制游戏软件客户端的行为,非法经营额巨大,情节特别严重构成侵犯著作权罪。

在韩笑、黄某某、王某某非法经营罪一案中②,北京市第一中级人民法院认为被告人违反国家规定,未经许可或授权,破坏他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施,非法制作销售挂接互联网游戏运行的程序,谋取利益,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。

在李某某、孙某某、王某某破坏计算机信息系统罪一案中③,上海市浦东新区人民检察院在公诉中认为被告人制售相关游戏外挂,且经鉴定外挂程序属于破坏性程序,严重影响相关网络游戏公司的网络游戏系统正常运行,非法所得巨大,其行为已构成破坏计算机信息系统罪。

一种犯罪行为,存在三种不同的定罪量刑思路,带来了比较突出的问题。从一个假设的情形来看,这个问题会更为突出。假设A制作销售游戏外挂,违法所得28000元,那么:(1)按照侵犯著作权罪的思路,由于违法所得不足3万元,不属于情节严重,不构成本罪;(2)按照非法经营罪的思路,由于违法所得超过2万元,属于情节严重,应判处5年以下有期徒刑或拘役;(3)按照破坏计算机信息系统罪的思路,由于违法所得超过25000元,属于情节特别严重,应判处5年以上有期徒刑。从不构成犯罪到可能判处5年以上有期徒刑,同样的行为,后果可谓是天壤之别。

(2)当前对非法打金行为定罪量刑存在的问题

和制售外挂行为类似,目前的司法裁判实践对于非法打金行为的定罪量刑也有不同的意见,主要是非法经营罪和破坏计算机信息系统罪两种意见。

在董杰、陈珠非法经营罪一案中④,南京市中级人民法院认为,被告人违反法律规定,未经有关公司许可和授权,非法将外挂软件使用到有关公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿性代练,牟取了巨额非法利益,其行为侵害了有关公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重的社会危害性,构成非法经营罪。

在王叶强、袁光富破坏计算机信息系统罪一案中,成都市中级人民法院认为,被告人违反国家规定,对计算机信息系统中的数据和应用程序进行修改等操作,后果特别严重的行为已构成破坏计算机信息系统罪。

我们假设B使用外挂打金,违法所得10000元,按照上述两种不同的思路,结果也会有很大的差异。(1)按照非法经营罪的思路:由于违法所得不足2万元,不属于情节严重,不构成本罪。(2)按照破坏计算机信息系统罪的思路:由于违法所得超过5000,属于情节严重,应判处5年以下有期徒刑或拘役。

四、对制售外挂、非法打金行为定罪量刑的不同观点

以上存在的问题,司法审判部门也正在尝试解决,然而目前意见尚难以统一,其中主要的意见分歧在于对制售外挂行为如何定罪量刑上。

(1)对制售外挂行为定罪量刑的不同观点

第一种观点认为,制售外挂应当按照侵犯著作权罪进行定罪量刑,归纳一下,其理由主要有四个。首先,研发外挂程序须以游戏原有程序为基础,存在复制游戏数据的客观事实。第二,外挂程序未经著作权人许可,破译和擅自使用网络游戏的通信协议,截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据,修改客户端内存中的数据,该行为体现了侵犯著作权的特性。第三,制售外挂制售网络游戏外挂程序的行为主要是影响的是网络游戏经营者的利益,尚未对社会秩序和市场秩序造成危害,不构成非法经营罪。第四,运营私服案件适用刑罚较轻的侵犯著作权罪,对复制程度较低的制售外挂的案件适用刑罚较重的非法经营罪或者更重的破坏计算机信息系统罪,不符合罪责刑相适应的原则。

第二种观点认为,制售外挂应当按照非法经营罪进行定罪量刑,其理由简单明确,即根据《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的规定和一般共识,外挂属于互联网非法出版物,因此根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的明文规定,制售外挂构成犯罪的应当按照非法经营罪进行定罪量刑。

第三种观点则认为,制售外挂可以按照破坏计算机信息系统罪进行定罪量刑,其理由也较为直接,认为外挂程序通过破坏网络游戏的技术保护措施,进人游戏服务器系统,干扰了游戏系统的正常运行,构成破坏计算机信息系统罪。

(2)对非法打金行为定罪量刑的不同观点

一种意见是非法打金的行为是在没有获得权利人授权的情况下,非法将外挂软件使用到他人享有著作权的游戏程序上,进行有偿性代练,属于出版非法互联网出版物的行为,应该按照非法经营罪进行定罪处罚。

另一种意见是,非法打金中只是使用了外挂程序,打金者本身不存在复制发行或者出版非法出版物的行为,不应认定为非法经营罪,而由于其使用外挂对计算机程序和数据进行了修改、删除,符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成,应该按照破坏计算机信息系统罪进行定罪量刑。目前在司法实践中,更多的案例也是按照这一思路进行判决的。

五、对制售外挂、非法打金行为定罪量刑的看法和建议

在制售外挂的问题上,笔者认为,从罪行法定原则和罪责性相适应原则综合考虑,适用非法经营罪较为妥当。首先,根据我国目前刑法的规定,侵犯著作权罪中的对著作权的保护限于复制发行权,而无论哪种观点都承认,外挂程序实质上是一个新的程序,与网络游戏程序存在较大的区别,将制售一个新的程序认定为复制发行,这不符合基本的事实,虽然有观点认为应当对复制发行做一定程度的扩大解释,但这种扩大明显突破了现行的法律规定,因此,笔者认为再现行侵犯著作权罪未做修改的情况下,从坚持罪刑法定原则的角度考量,适用侵犯著作权罪是不适当的。其次,从行为来看,如果将外挂程序理解为破坏性程序,进而将制售外挂按照破坏计算机信息系统罪定罪也符合该罪犯罪构成,但是此时考虑到破坏计算机信息系统罪的量刑相较于非法经营罪更重,并且制售外挂并没有直接破坏计算机信息系统,此时笔者认为可以从兼顾罪责性相适应原则的角度出发,适用量刑相对较轻并且有明确规定的非法经营罪较为妥当。

在非法打金的问题上,笔者认为,相比于制售外挂的问题较为简单一些。一方面,使用外挂非法打金也好,代练升级也好,都是在使用外挂等破坏性程序对计算机数据进行修改、删除,因此从行为本身上来看,完全符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成。另一方面,非法打金也只是使用外挂的行为,并不涉及制作销售,将其认定为是非法出版行为略显牵强。因此笔者认为非法打金的行为认定为破坏计算机信息系统罪较为妥当

注释:

① 见(2010)浦刑初字第3240号判决书

② 见(2015)一中刑终字第539号判决书

③ 见(2008)浦刑初字第384号判决书

④ 见(2011)宁刑二终字第10号判决书


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