西城法院 | 涉电商平台知识产权侵权案件的调研报告（下）

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执笔人 | 吴献雅、赵克南   西城区人民法院知识产权庭

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西城法院 | 涉电商平台知识产权侵权案件的调研报告（上） 

西城法院 | 涉电商平台知识产权侵权案件的调研报告（中） 

（本文4721字，阅读约需10分钟）

四、对策与建议

针对上述问题，在认真总结审判实务经验的基础上，我们结合《民事诉讼法》及其司法解释、《电子商务法(草案)》有关规定，就进一步规范涉电商平台知识产权侵权案件的审理提出如下建议：

（一）明确《民诉法司法解释》第二十五条的适用范围

《民诉法司法解释》第二十五条是关于信息网络侵权纠纷案件的管辖规定，是对《民事诉讼法》第十八条侵权行为地的解释。但是该条文并未明确何为“信息网络侵权行为”，实践中各地法院对网购商品侵犯知识产权的行为是否受该条款的规制认识也不统一。如前所述，北京市高级人民法院、北京知识产权法院均认为，信息网络侵权行为具有特定的含义和范围，并非凡是案件事实与网络有关的侵权行为均属于信息网络侵权行为。《民诉法司法解释》第二十五条所称信息网络侵权行为，仅指侵权人利用互联网发布直接侵害他人合法权益的信息的行为，比如侵权人在互联网上发布的信息直接侵害权利人对作品享有的信息网络传播权等。而网购商品侵犯商标权、著作权等行为的本质是商品本身的侵权，并不涉及网络上的信息本身侵犯知识产权的问题，故不能适用《民诉法司法解释》第二十五条的规定。我院在审判中也同样遵循这一意见，但鉴于全国各地法院的认识不统一，对于该问题的解决建议最高法院通过司法解释或者以判例的形式予以明确，从而保证全国范围内裁判标准的统一。

此外，对于“实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地”在实践中到底应当如何理解，我们同样建议最高法院通过司法解释或者以判例的形式予以明确。

（二）借助电商平台解决送达难问题

《电子商务法（草案）》第十二条第一款规定：电子商务经营主体应当依法办理工商登记。第二款规定：自然人通过电子商务第三方平台从事电子商务活动的,应当向电子商务第三方平台提交其姓名、地址、身份证明、联系方式等真实信息。有效的送达是审判工作得以顺利进行的前提，出于实际经营活动的必要，网店经营者和电商平台进行商务合作时提供的身份、联系方式、通信地址等信息应该是真实可信的。因此，如果让电商平台承担一定的信息保存和信息提供义务，有助于解决涉电商平台知识产权侵权案件诉讼中的送达难问题。

1、明确电商平台的信息保存义务。《电子商务法（草案）》第十九条规定：电子商务第三方平台应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者身份、行政许可等信息进行审查和登记,建立登记档案,并定期核验更新。第二十五条规定：电子商务第三方平台应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息真实、完整、准确。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年。法律另有规定的,从其规定。为了解决涉电商平台知识产权侵权案件审理中的送达难问题，建议明确第十九条中的“经营者身份”包括“经营者的名称、身份证明、注册地或主要办事机构所在地以及联系方式”；此外，建议第二十五条增加对“经营者身份信息”内容的保存义务，以便解决在纠纷发生后侵权人身份信息的查找问题。

2、明确电商平台的信息提供义务。《电子商务法（草案）》第二十条规定：电子商务第三方平台应当依照法律规定,为有关部门的执法活动提供技术支持和协助。在权利人起诉电商平台和网店经营者的案件中，权利人虽然能提供网店经营者的真实名称和联系方式，但通过司法专递方式送达，结果经常是查无此人。由于电商平台与网店经营者存在合作关系（包括供货退货、账款往来等），其掌握着网店经营者真实有效的送达地址，应当积极主动向法院提供网店经营者的联系方式。对于电商平台不提供网店经营者有效联系方式的，法院可以根据《民事诉讼法》第六十七条的规定，向电商平台发出调取网店经营者联系方式等信息的协助调查函。如果电商平台拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，依照《民事诉讼法》第一百一十四条的规定，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。

3、充分运用“约定送达地址”的有关规定。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发[2016]21号）第3条“完善送达程序与送达方式”的规定，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。建议电商平台在与网店经营者签订商务合作协议时，应将“送达地址确认条款”纳入其中，并明确约定网店经营者提供的地址视为涉诉文书的送达地址。此外，鉴于网上交易的惯例，网店经营者在销售活动中绝大多数情况下都是通过电子方式来接收信息的。根据《民事诉讼法》第八十七条的规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。商务合作协议中还可约定传真、电子邮件、微信等符合网上交易习惯的电子送达方式，以提高送达的成功率和效率。

（三）明确电商平台的侵权责任认定标准

虽然我国的电子商务产业越来越繁荣，但是电商平台上存在的大量侵权商品却一直屡禁不止。在大部分案件中，虽然电商平台都未被判决承担赔偿责任，但也有例外。比较典型的有2011入选最高人民法院十大知识产权司法保护典型案例的衣念公司诉淘宝网、杜国发侵害商标权纠纷案。[1]

关于电商平台的责任认定方面，北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的“涉及网络商标权部分”已经对平台服务商的责任认定作出了非常详细的规定，也为实践中涉电商平台知识产权侵权案件的审理提供了很好的指引。结合《电子商务法（草案）》有关规定，我们认为，还需要着重明确两点。

1、明确电商平台不提供网店经营者身份信息的法律责任。《电子商务法（草案）》第五十八条第二款规定：电子商务第三方平台不能向消费者提供平台内经营者的真实名称、地址和其他有效联系方式的,消费者可以要求电子商务第三方平台先行赔偿;电子商务第三方平台向消费者赔偿后,有权向平台内经营者追偿。该条规定虽然对电商平台不提供经营者身份信息的法律责任予以了明确，遗憾的是，其范围仅限于消费者权益纠纷中。实际上，在涉电商平台知识产权侵权案件中，权利人首先遇到的难题就是网店经营者的真实身份信息确定问题。如果侵权主体不能确定，权利人后续的维权工作也就成了无的放矢。实践中，电商平台虽然掌握着网店经营者的身份信息，但其也存在提供信息的意愿不强、效率低下等问题。因此，为解决权利人的维权难问题，应当明确规定电商平台不提供网店经营者身份信息的法律责任。如，北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第20条规定：原告有初步证据证明平台服务商提供被控侵权交易信息或者实施交易行为侵害其商标权，但平台服务商能够证明该交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施，平台服务商无过错的，不应认定平台服务商承担侵权责任。平台服务商提供能够确定网络卖家的主体身份、联系方式、网络地址等证据的，可以初步认定被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施。平台服务商不提供证据或者无法举证证明，被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施的，可以认定其直接提供了被控侵权交易信息或者实施了交易行为。建议《电子商务法（草案）》吸取实践中的经验做法，在第五十八条第二款中增加电商平台对于知识产权权利人的信息提供义务以及不能如实提供信息的先行赔偿义务。

2、明确电商平台对网店经营者侵权行为“知道”的认定标准。

《电子商务法（草案）》第五十三条规定：电子商务经营主体应当依法保护知识产权,建立知识产权保护规则。电子商务第三方平台明知平台内电子商务经营者侵犯知识产权的,应当依法采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。根据有关解释，《侵权责任法》第三十六条中的“知道”包括“明知”和“应知”。[2]而《电子商务法（草案）》第五十三条却把“知道”限定为“明知”，而排除了“应知”的义务。实践中，在电商平台掌握交易活动的信息和数据的情况下，权利人要举证证明电商平台存在“明知”的主观过错，难度是很大的。该条规定的结果将会大大降低电商平台的注意义务和治理责任，这与保障“市场秩序与公平竞争”的目的显然是不相符的。因此，建议该条加上“应知”的规定。并且，针对实践中存在的“明知”、“应知”认定标准不统一问题，明确具体的判断标准。[3]

（四）借助多种手段，解决法定赔偿使用率高、赔偿额低问题

1、充分运用证明妨碍规则。《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条规定了证明妨碍规则，即：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。《商标法》第六十三条第二款进一步细化了该规则，规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

在审判实务中，法官应当充分运用好上述法律所规定的证明妨碍规则，向当事人释明关于赔偿额计算方法的顺序以及当事人应尽的提供证据义务。对于权利人来说，其应当“尽力举证”，具体包括其自身合法商品的销售数额、利润、许可使用费和行业平均利润等情况，以及能够查找到的侵权人的销售数额和非法获利情况。对于侵权人来说，如果不认可权利人的计算方法的，应当提供涉案商品销售情况的账簿以及相关资料。如，权利人往往会通过提供网店经营者侵权商品的订单数来确定侵权人的违法所得，如果侵权人认为其订单数不真实，应当提供相应证据予以反驳，否则，法院可以认定权利人的主张成立。此外，由于电商平台掌握着网店的交易信息，根据上述法条的规定，权利人还可申请法院责令电商平台提供网店经营者的销售数额和销售收入，以查清侵权人的非法获利情况。经过当事人的充分举证，如果权利人的实际损失或者侵权人的违法所得还难以确定的，法院可以适用法定赔偿，参照权利人的计算方法、提供的证据、许可使用费的倍数、行业利润等判定赔偿数额。[4]

2、积极探索示范诉讼机制。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发[2016]21号）第7条规定：探索实行示范诉讼方式。对于系列性或者群体性民事案件和行政案件，选取个别或少数案件先行示范诉讼，参照其裁判结果来处理其他同类案件，通过个案示范处理带动批量案件的高效解决。如上所述，涉电商平台知识产权侵权案件虽然侵权事实清楚、争议不大，但是由于双方对于赔偿金额的差距过大，要达成调解，需要做大量的工作。解决这一问题，可以探索采取示范诉讼的方式，对于权利人起诉多家网店经营者侵犯知识产权的批量案件，由于涉及的商品都是同一种类的，法院可以选择其中一件先行判决，确定一个赔偿数额，让当事人对案件结果有一个比较明确的预期，有助于双方达成和解协议，从而带动类似案件的快速解决。

3、有效发挥案例指导制度。对于审判实践中多发高发的涉电商平台知识产权侵权案件，建议最高人民法院以及各地高级人民法院通过发布指导案例或者参考案例的形式，为类似商品的侵权赔偿标准（包括计算方法）提炼规则、提供指引。对于各地法院来说，除了遵循有关指导案例、典型案例外，还应主动参考中国裁判文书网公布的其他在先案例，结合当地的经济发展水平，确定合理的赔偿标准，为类似纠纷的解决提供明确的预期。

注释：

[1] 参见：（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。

[2] 侵权责任法草案第一次审议稿和第二次审议稿都规定以“明知”为主观要件。在起草过程中，有的意见将“明知”修改为“知道或者应当知道”。对此，我们进行了深入的调查研究。其一，要求被侵权人证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态，难度太大，可能使得网络服务提供者逃脱责任，这显然不符合制定这条规定的本意……基于这些考虑，我们将“明知”修改为“知道”。从法解释学角度来讲，“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第194-195页。

[3] 可以借鉴参考北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第26条的规定，其内容为：平台服务商“知道”网店经营者利用其网络服务实施侵害商标权行为，包括“明知”和“应知”。认定平台服务商知道网店经营者利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：（1）被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置；（2）平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等；（3）权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；（4）平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施；（5）被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认；（6）以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务；（7）平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益；（8）平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为侵害他人商标权的其他因素。

[4] 注：北京知识产权法院的（2016）京73民初93号判决书中对侵害商标权赔偿数额的计算方法进行了详细的阐述，公布了原告和法院对被告侵权获利的计算方法，惩罚性赔偿的倍数以及对于行业利润的采纳。