晓知论知 | 月亮的脸偷偷地在改变

——关于“手机AI修图”相关法律问题的一些反思

作者 | 吴一兴 达晓律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文3851字，阅读约需7分钟）

引言

4月13日，知名评测媒体爱否科技主笔王跃琨发微博质疑华为P30 Pro拍月亮“好像是P上去的”，还称“当‘月亮上’的纹理不是环形坑、而是其他东西（比如内裤）时，手机也会给它处理成环形坑的样子。”

这一质疑“一石激起千层浪”，各路自媒体纷纷围绕“华为P30 Pro有没有P月”展开各种测试并科普“算法优化”与“P图”的区别，用实际结果去“打脸” 王跃琨“P上去的”的说法不负责任。迫于舆论压力，爱否科技在4月16日宣布王跃琨因为测试不严谨，误导用户煽动情绪而被开除。[1]

然而，事情又有反转。之后微博、知乎等平台上进而出现多篇评测报告声援王跃琨，试图证明华为新品手机确实存在给月亮P图的行为。舆论观点就像月亮的脸一样，每天都不一样。

本文尝试通过著作权法、反不正当竞争法等多个角度出发，对“手机AI修图”相关法律问题展开一系列分析，评述“手机过度P图”可能产生的风险。

著作权

“我”用“我的手机”拍摄一张月亮的照片，被他人进行未经授权的篡改，这是否构成著作权法意义上的侵权？而潜在的侵权行为是否会由于手机这一特殊“行为主体”而发生性质上的变化？很是值得我们探讨。本文将列举笔者认为有待商榷的数点存疑之处，略作分析。

一、是否存在“我”的照片作品

从著作权法对作品的定义出发，一幅照片若要成为著作权法保护客体，必须满足“表达形式”（不能是思想）、“独创性”和“能以有形形式复制”等三个要件。

“我”作为拍摄主体，当“我”在脑海中根据个人喜好、构思完成构图并实际按下快门的一瞬间，“我”已经完成了照片的摄制。照片本身满足具体表达的形式要件，照片中蕴含着“我”个人智力活动所衍生出来的创作成果，这些都已经满足了我国著作权法对作品的前两项要求。

虽然“能以有形形式复制”在一般情况下不会对著作权人构成挑战，但在“手机AI修图”事件中却恰恰造成了一定的定性问题。众所周知，传统数码相机会默认生成RAW格式的照片，这种格式能最大限度地保留照片的所有原始信息，以便“我”后期根据个人喜好、经验再行修图以完成最终作品，这里的原作品是客观存在的。而在手机上拍摄照片，手机AI会立刻根据预存的各种优化方法对原照片进行处理，所谓“我”第一时间看到的拍摄结果，其实已经是被AI优化处理过的修改件而非原照片。“我”很可能不关心、甚至不知道原照片的存在，它只留于“我”的印象之中。

在这一过程中，真正的原照片很可能仅短时间（用户无法感知）存在于手机缓存中，它既没有被手机转存在存储空间（被固定在有形介质上），也没有真正被“我”感知，后期更无法进行复制，它一直都以无法直接呈现的数据信息存在而又被迅速擦除，“我”作为拍摄者自始至终接触的都是修改件而非原照片。修改件固然满足各项要件可以被认定为作品，而那份“遗失的”原照片却因为无法以有形形式复制而丧失其作品性质而得不到法律保护。

固然，手机AI优化也可能存在其他工作机制，原照片若被系统留存并且仍可被“我”查找到，那么它仍然满足作品的各种要件。但在前述“拍摄原照片——AI优化——删除原照片——呈现修改件”的过程中，在缺乏感知和复制可能性前提下讨论对原照片的著作权保护已经失去了意义。

二、手机AI修图是否存在侵权意图

首先需要明确的是，手机并不可能成为潜在侵权行为的主体，设置AI修图功能的手机厂商才可能成为侵权行为人。但在手机AI修图事件中，笔者认为手机厂商也并不符合著作权侵权的主观要件。

虽然我国著作权法没有规定著作权侵权者是否必须具有主观过错，我国学者对此也多有争议[2]，但总体而言，著作权侵权行为应遵循一般民事侵权的认定思路，以过错责任作为默认的侵权规则。

在“手机AI修图”事件中，手机厂商主要是通过设置自动修图功能来满足用户的特定需求，在不过高要求拍摄者自身技巧的同时以呈现较为符合大众审美观的照片。在这一过程中，手机厂商并没有展现出将用户人身权利或经济权利据为己有的意图，也并不阻碍用户后期正常行使照片相关著作权利的行为。可以说，手机AI修图并没有在手机厂商和用户之间制造权利归属的混乱，也没有形成照片著作权相关权利、义务的不恰当分配，手机厂商也无意通过这一修图行为向用户或第三人主张任何照片上的利益。因此不宜认定手机厂商就AI修图功能存在著作权侵权之主观故意。

另一方面，手机AI修图功能的开展，有赖于用户的自由选择，其修图结果也符合用户的行为认知和消费需求。一般情形下，用户会针对不同的拍摄对象（人物、风景等）和拍摄场景（夜景、运动、微距等）选择不同的优化模式，手机AI会据此选择不同的优化方案而进行修图。用户对整个修图功能的运行充分知晓，对其优化结果充满期待，可以视为用户对手机AI修图过程中的复制、修改等行为予以豁免，因此也不宜认定手机厂商对此应承担著作权侵权责任。

综上所述，手机AI修图行为很可能因为权利客体的缺失或主观要件不符合而无法归为著作权侵权。

不正当竞争

前文从著作权法角度讨论了“P月亮”行为的免责理由，接下来我们再来分析一下“P月亮”行为在反不正当竞争法意义上是否合规。

拍摄清晰月亮照片，可以作为手机长焦拍摄能力的一种体现。前有小米雷总在其私人微博上晒“元宵月亮图”，后有华为用高清月亮成像为其P30新品造势……这些宣传都说明，手机借助拍摄器件的不断进步和修图算法的持续优化，已经可能拍摄媲美专业相机水平的照片。而这种“软硬兼施”的性能革新也极大改变了消费者、特别是手机拍摄爱好者的消费认知，并进而影响其消费决策。

商业宣传的底线在于“不说假话”，对产品性能的介绍可以帮助消费者更深入、更全面地了解商品的质量，当这种介绍必须遵循真实、客观、严谨的态度。在当前这个“酒香也怕巷子深”的年代，市场经营者都希望最大限度地凸显自身产品的优越品质，进而获得更多市场认可和占有率，在商业宣传上可谓是“百舸争流”。而市场秩序不能容忍的情形是：市场经营者为了谋取竞争优势，采取夸大、虚构的宣传方式而向消费者提供虚假信息，从而攫取不合法的交易优势和交易机会。

“手机能拍月亮”、“手机能拍月球环形山”无疑是一种非常直观且有效的宣传手段，能够极大地激发消费者的消费兴趣和购买热情。而手机厂商的宣传中，真实介绍手机自带拍摄系统的性能参数、拍摄月亮的模式特点乃至后期优化系统的呈现效果等内容，都将有助于消费者增进对其产品的了解。即使月亮照片必须通过打开手机特殊后期处理功能方可实现，只要是明确告知，消费者也会欣然接受并同样为其买单。

但凡事不可逾矩，如果手机AI对拍摄月亮照片加以专门识别，并且根据预设算法对其进行“无中生有”的修改（即增加、修改一系列手机硬件本无法呈现的照片细节）行为，同时又向消费者故意隐瞒这一“AI修图”过程的相关信息，使得消费者误认其软件、硬件在长焦拍摄方面（不限于拍摄月亮）的“强大”实力，那么就构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。任何“不实”或者“不全”的产品性能描述，都是向社会公众传递错误信息，不能为市场竞争秩序所容忍。

真正先进的“AI修图”模式应该是普适的，它能够将东施、西施都美颜成网红美女，也应该能将月亮等各种长焦场景下的景物均拍摄得纤毫俱现。单独将月亮拎出来搞一个所谓高清修图模式，然后将其作为噱头来宣传其本不存在的拍摄能力，我要这“AI修图”又有何用？

消费者权益保护法

如前所述，片面夸大手机具备拍摄月亮清晰图片的功能，手机厂商都可能构成对消费者的隐瞒，从而误导消费者做出消费判断。

我国《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”消费者的知情权依法应予尊重。

如果手机的真实实力（硬件拍摄+软件优化）无法达到清晰拍摄月亮的程度，手机厂商通过AI功能增加、修改照片细节而使消费者错误判断其手机产品的拍摄性能，但这一“优越”效果仅能针对月亮或其他特定拍摄对象实现，都可能构成手机厂商向消费者故意隐瞒其产品真实性能，进而侵犯了消费者的知情权。

因此，如果消费者能够证明手机厂商存在虚假宣传行为，并且已经给自己造成了误导、误认的后果，通过消费者权益保护法进行维权也将是一种可行选择。

结语

手机日益强大的运算能力和硬件性能都使得其拍摄水平得到了长足进步，甚至已经开始威胁到传统专业市场的销售业绩，这其中大量所谓“机器学习”、“AI修图”等深度优化功能无疑功不可没。这种使用便捷、技术门槛低、上手即用的特殊功能也极大地提高了手机拍摄的用户感受。

但片面追求“拍月亮”、“智能磨皮”、“自动美颜”等效果的同时，商家也可能大打太极、避实就虚地对其拍摄功能进行夸大宣传，而这种不恰当的商业宣传也可能造成前述的各种法律问题，不可等闲视之。

希望手机的宣传内容不要像它们的虚化功能那么“强大”……

注释

[1] 参见张远：《“华为拍月”为何会引发持久争议？丨钛度热评》，原载于“钛媒体”，https://www.tmtpost.com/3896674.html，最后访问时间：2019年4月23日。 

[2] 持过错主义者较多，参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第141页。有持过错推定主义者，参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论也有建议过错主义与严格主义原则兼采者，参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，《中国法学》1998年第1期，第81-90页。