特别策划|5种情形下间接侵权判断的议论
原标题：专利法第六十九条规定的各情形下间接侵权判断的议论
作者|徐健 北京市中咨律师事务所
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（本文3014字，阅读约需5分钟）
为了兼顾专利权人和社会公众的利益以产生最佳的社会效果，专利法第六十九条规定了五种不视为侵犯专利权的实施专利行为，具体为：
（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
其中，专利法第六十九条第（一）款的规定涉及专利权用尽原则的，第（二）款的规定涉及先用权，也就是说，在第（一）款规定的情形下，专利权人的合法权益已经得到考虑，第（二）款规定的情形是为了消除先申请制度可能造成的不合理现象而赋予特定的行为人用以对抗专利权的抗辩权，这两情形下的专利实施行为具有合理性，对这两种情形下的实施行为人提供帮助的结果由于也应当不会超其合理范围内，因此，不需要评价是否会发生间接侵权。本文针对后三种不视为侵犯专利权的实施专利行为，结合可能存在的实际状况，对否需要认定间接侵权行为的发生进行讨论。
此外，在本文中，对间接侵权行为，围绕帮助行为进行讨论，并且，作为帮助行为，假定为对实施专利行为人提供所需的专用产品（即作为专利产品的一部分的重要部件，或对于方法专利为用于实施该方法的关键产品）来进行讨论。
一、过境的外国交通工具上的专利使用行为的情形
专利法第六十九条第（三）款的规定来源于《巴黎公约》第5条之三，设置的理由在于：运输工具处于不断运动的过程中，如果将处于运输工具自身需要而使用有关专利的行为视为侵犯专利权的行为，会限制运输工具进入其他国家或地区，影响国际交通运输的正常进行[1]。
即，本款规定的情形下，不视为侵犯专利权的行为具体仅限于为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为，不包括制造、销售装置和设备的行为。在实际状况中，可以说本款规定的行为所涵盖的范围很小，笔者理解是仅有在运输工具自身具备的装置和设备中为运输工具自身的需要而使用有关专利，难以想象在这样的行为本身过程中，他人如何以提供专用产品的帮助方式进行介入，也就是说，间接侵权行为能否登场值得疑问。
此外，有时运输工具自身的装置或设备会发生故障，进而他人能提供专用产品以帮助其恢复正常状态，但笔者认为，此时首先考虑其恢复正常状态的过程是构成修理、还是构成再造，恢复正常状态这一有利结果的享受方自身是否构成直接侵权（这是另一个难题），之后才有必要考虑提供帮助者的行为是否构成间接侵权。而且，这种情况下的行为也与专利法第六十九条第（三）款规定的情形无关。
因此，在专利法第六十九条第（三）款规定的过境的外国交通工具上的专利使用行为的情形中，现实状况也许是没有专利间接侵权的出场机会。
二、科研实验目的的专利使用行为的情形
专利法第六十九条第（四）款是根据专利法的立法宗旨，专门为促进科学技术进步而设定的一种不视为侵犯专利权的情况。根据该条款的规定，科研实验者可以在科研实验的目的和范围下自己使用专利、制作专利产品或重现专利方法，然而，现实状况也可能是研究实验者经常无法做到自己独力完成使用专利的全部工作，会需要外部的帮助。
例如，假设在专利权人掌握一件产品专利权、但没有该产品的某一专用部件的专利权的情况下，科研实验者出于科研实验目的对该产品本身进行研究时，往往是专利权人的竞争对手的科研实验一方很可能从专利权人处得到该专利产品，专利权人更没有义务为其提供所需的关键的专用部件，如果科研实验者自己又缺乏制作该专用部件的能力，而对于以为其提供专用部件的方式进行帮助的行为人又认定为间接侵权而加以禁止的话，现实状况可能变为要么科研实验者付出大量的成本实现自力制作该专用产品（这种成本对于整个社会来说也许是重复的、无意义的），要么放弃科学研究。
这实质上陷入了第六十九条第（四）款的作用无法得到有效实现的困局，违反专利法的促进科学技术进步的宗旨。也就是说，如果在科研实验的情形中，间接侵权如上所述那样出现，则会出现如下状况：原本为了科研实验，连专利权人享有权利的专利也能够进行使用，但现实可能变成反而在科研实验过程中对没有专利权的某专用部件提供了专利权程度的禁止使用的保护。因此，为了科研和实验目的的专利使用行为是符合鼓励发明的专利法目的的，那么为其提供帮助的生产销售专用产品的行为也不应成立间接侵权。
而且，科研实验所需的专用产品的数量通常不会太多，只要数量落在科研实验的程度之内，出于科研实验目的所得到的产品不被拿来销售，换言之，科研实验方的行为没有超出科研实验的范畴，自身并非构成直接侵权，则也并不会给专利权人造成真正的损害。
因此，从社会效果和专利权人权益两方考虑，对于满足专为科学研究和实验而使用有关专利的行为人，为其提供帮助者也不应该被认为是间接侵权。
三、Bolar例外的情形
药品是用于预防、诊断、治疗疾病的特殊商品，即使要求生产的药品是一种已有国家标准的药品，为了获得国家食品药品监督管理局的批准而需要进行的准备工作也是十分繁重的。另一方面，专利权人的竞争对手在专利权的保护期限届满之后尽快地推出仿制药品或仿制医疗设备，有利于显著降低有关药品和医疗设备的价格，对公众健康有利。因此，为了避免在专利权终止之后才开始着手研究实验或准备工作而导致的尽管专利权到期、但却在很长时间没有仿制产品投放市场这样变相延迟了专利权保护期的问题，形成了专利法第六十九条第（五）款的规定[1]。
与科研和实验目的的专利使用行为的情形同样地，很难要求专利权人为作为竞争对手的仿制药厂提供例如关键中间原料，如果又不允许其从他人处得到帮助而获得该中间原料，那么也会成为专利法第六十九条第（五）款规定的目的无法得到有效实现的状况。
而且，最重的，对于为提供行政审批所需要的信息而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的或专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，其自身制造、使用、进口的规模均不应该很大，而且产品也不应该流入市场，否则自身的行为就变为不属于专利法第六十九条第（五）款规定的情形，构成了专利直接侵权。
因此，对于属于专利法第六十九条第（五）款规定的行为的，为其提供关键中间原料等的帮助行为人同样也不应该被认为是间接侵权。
结语
综上，专利法第六十九条规定的各款均有其各自的考量和实际状况，有时专利实施行为人具有合理性且没有给专利权人带来实质性损害，进而认定为对这些实施行为人提供帮助的行为也不构成侵权可能是符合专利法的立法宗旨、有利于专利法第六十九条发挥实际作用的。因此，很有必要根据实际情形出发讨论对提供帮助者是否追究间接侵权，有时在专利权自身因立法宗旨而都不涉及某些实施专利行为的情况下，也更不应该将该专利权的范围无差别地扩大到对所有的提供帮助者追究间接侵权责任。
（本文观点仅代表作者个人观点）
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注[1]：《中国专利法详解》，2012年9月第2版，尹新天
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