专题 | 专利法第四次修改系列评论之二：三破

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作者 | 李富山 腾讯科技专利运营总监

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

《中华人民共和国专利法修正草案（征求意见稿）》中对很多方面进行了尝试性的突破，归纳起来，笔者认为比较重要的有三个。一是结合《专利代理条例》的修改，在《专利法》层面写入了“专利代理师”；二是提出了复审和无效审查的主动审查原则；三是对职务发明的认定做了调整。

以下对修正草案征求意见稿中的前述三点突破做一些分析，以供从事企业知识产权管理实务和研究工作的同仁参考，并求证于方家。

一破：专利代理从重机构转向重从业人士，为从政策层面促进和培育优质专利代理人才提供了良好的法律基础。

【第十九条】

在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当按照规定委托依法设立的专利代理机构办理。

中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。

专利代理师和专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理师和专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。

【第八十五条】（新增X11条）

专利代理师协会是依法成立的社会团体法人，是专利代理行业的自律性组织，接受国务院专利行政部门的指导、监督。

专利代理师和专利代理机构应当加入专利代理师协会。专利代理师协会依照章程规定对违反行业自律规范的会员实行惩戒。

专利撰写是专利质量控制的重要环节，但我国专利撰写代理服务是从计划经济体制下的国家统一安排发展而来的，因此其发展逻辑是先机构后个人，即着重发展机构，然后通过专利代理机构自己来培养代理人。结果形成了现在专利代理机构如雨后春笋，优质专利代理人寥若晨星的局面。

30年前，专利法刚刚实施，当时的形势先建机构后育人员的策略是符合当时情形的，然而自从我国加入WTO以后，市场主体对专利的需求大幅度上升，2008年颁布实施《国家知识产权战略纲要》之后，这种政策向专利代理机构倾斜的策略显然跟不上市场主体对于专利中介服务的需求。

市场主体对专利中介服务的求贤若渴与专利中介服务长扶不起的状态成了制约专利价值和产业发展的主要限制之一。具体例如：企业对优质专利撰写人员的需求与优质撰写人员的稀缺矛盾；中西部地区专利代理人缺乏与大型专利代理机构不向中西部发展的矛盾；专利代理机构规模迅速扩大与专利代理管理型人才（职业经理人）匮乏的矛盾；境外专利业务迅速发展与顾问管理型专利代理人匮乏的矛盾；专利代理业务细分（例如当前细分出来的运营类业务）与专利代理人专业能力细分跟不上的矛盾，等等。

专利代理服务，与专利本身一样，是由专利代理人的个人智慧劳动为基础，加上专利代理机构的有效管理，以及专利代理机构提供的物质技术条件，才有可能输出高质量的服务。其中，专利代理人的个人智慧劳动，是根本，是内因；专利代理机构提供的管理和条件是外因。要想从根本提高代理行业的整体水平，首先要培育出一批高水平的专利代理人。

总体来看，专利中介服务行业从业人员数量在近年有大幅度提升，但专业细分、能力分级、职业素养、职业化程度的发展远远跟不上专利代理行业人数的增幅。

结合之前《专利代理条例》修改的成果，将专利代理师概念写入了专利法层面，将有利于引导政策逐步实现向专利中介服务单位为主，转向以专利代理师（个人）为主，或者至少在政策层面上逐步实现专利代理人与专利中介服务机构的平衡，使得一部分专利代理人将有可能安心的从事专业工作，并且衍生出越来越多的专业细分。

需要说明的是：很多代理机构的管理层或者合伙人、老板们会觉得现在代理人非常难以管理，经常可以非常自如的跳槽或者自起炉灶，所以专利代理人不是依附专利代理机构，而是专利代理机构供着专利代理人。但事实上，有一点是非常明确的，专利代理人不可以独立执业，而必须挂靠在一个特定的机构中，以专利代理机构的名义承接业务，所以，虽然如同律师法律服务业务一样，可以有一定的独立性，但鉴于专利所对应的技术复杂性远远高于法律服务的复杂程度，优质专利代理人需要在一个行业（技术领域）长期浸淫，并且持续不断地更新专利领域的知识结构，才能保持高水平。

当前挂靠为主的状态，使得专利代理人与专利代理机构之间的利益需要一定的平衡。如果希望专利代理人长期专注于某一特定领域，必须提升专利代理人在国家政策层面和地方政策层面的地位，给予他们适当的政策性优惠和照顾，例如，将专利代理人列入国家高端服务人才计划，尤其是服务于国内专利业务的专利代理人（当前的人才政策是比较向国外回流人才倾斜的），又如，在一定时间段对专利代理人的个税通过补贴或退税等政策进行扶持等等。各类政策结合，将有利于培养一批稳定、可靠、专业水平高的代理人。

修正草案征求意见稿中明确提出专利代理师称谓，未来将为上述政策调整提供了比较好的法律基础，我们需要做的是在各类具体政策的制定和执行层面多下功夫，而专利代理师协会也是一个非常好的促进平台。

二破：扩大了无效审查和复审的审查范围，赋予专利复审委员会主动审查职责。

修正草案征求意见稿第41条、第46条，分别对复审和无效审查的审查范围做了明确规定，将审查范围明确规定为专利复审委员会可以依职责进行全面审查，具体条文如下：

【第四十一条】

国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。

专利复审委员会对复审请求进行审查，必要时可以对专利申请是否符合本法有关规定的其他情形进行审查，作出决定，并通知专利申请人。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

【第四十六条】

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查，必要时可以对专利权是否符合本法有关规定的其他情形进行审查，及时作出决定，并通知请求人和专利权人。

宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出后，国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

根据上述条款的规定，专利复审委员会对复审请求和无效请求进行审查，“必要时可以对专利申请是否符合本法有关规定的其他情形进行审查”。

在立法说明中，国家知识产权局的解释是，“专利复审程序是由当事人启动的行政机关自我监督机制。专利法专门设立的专利复审委员会作为专利确权机关，在复审程序中依当事人请求对驳回专利申请的决定进行审查时，还有可能发现驳回决定中未指出的明显实质性缺陷等。为了保证专利授权质量，提高审查效率，避免因程序反复而不合理地延长审批周期”。

《立法说明》表达了三层意思：1、专利复审委员会是一级行政机关；2、专利复审委员会的职责是通过专利复审程序对专利确权结果（专利局的专利审查程序）的监督机制；3、赋予专利复审委员会主动审查职责，是为了监督的需要，而当前最迫切的监督理由包括“保证专利授权质量，提高审查效率”和“避免因程序反复而不合理地延长审批周期”。

对复审和无效程序的修改，明确了专利复审委员会向行政机关方向发展，而不是向准司法机关方面发展的策略，但同时扩大复审和无效程序的审查范围，将会使得专利审查环节的标准将以复审和无效标准为标杆，向其靠拢或看齐，这是一种可期待的进步可能性。

从整体上来看，如果形成无效审查标准指导复审审查标准，复审审查标准指导专利授权审查标准的完整逻辑，对于整体专利质量的提升，确有裨益。然而，不利之处则是将会使得专利的稳定性受到更多地挑战，因为专利授权审查不过是国家知识产权局内部审查作业流程中的第一个环节，还有第二个环节、第三个环节。综上，此次修改对于专利授权质量的提升、程序节约、审查提速的助益如何，尚待实践检验。

三破：突破现行发明人（设计人）与单位之间对技术创新利益的分配机制。强调发明人（设计人）的作用，提升职务发明人在利益分配过程中的地位。

修正草案征求意见稿第六条、第十六条对职务发明创造的认定条件和权属分别做了较大修改，同时加重了单位对职务发明创造实施后的报酬义务。

【第六条】

执行本单位任务所完成的发明创造为职务发明创造。

职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人。

【第十六条】

职务发明创造被授予专利权后，单位应当 对其发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，单位应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

单位与发明人或者设计人根据本法第六条第四款的规定，约定发明创造申请专利的权利属于单位的，单位应当根据前款规定对发明人或者设计人给予奖励和报酬。

一直以来，我国《职务发明条例》迟迟未能通过，因为其中有来自各方的阻力，包括来自企业的反对声音和来自学术界的反对声音，此起彼伏。实际上，《职务发明条例》的初衷是非常好的，其目的是提升职务发明过程中，发明人或设计人的地位，试图通过合理的激励发明人或设计人，从而真正激发发明人或设计人作为知识这样一种特殊商品的积极性。

不可否认的是，任何知识性的创新来自于独立的个体自然人或者自然人的合作行为。自然人的脑力劳动是创意之源。然而，同样不可否认的是，企业（单位）的组织和物质技术条件是当代技术创新过程中必不可少的因素，尤其在市场化的企业主体的技术创新过程中，表现得尤其明显。企业由于其组织目标的明确、单一之特性，使得其对于技术创新的渴求和管理更为直接和有效，同时为技术创新所配备的物质技术条件，也更为有效和准确。

从市场视角来看，一个“有效的技术创新成果=发明人脑力劳动成果+企业有效的技术创新组织和管理+企业提供的物质技术条件”。《职务发明条例》引发争议的部分归纳起来有两点：一是法律是否应当对于市场主体内部的利益分配进行直接、明确到具体数据（比例、金额等）的调整，比如发明人报酬的比率；二是当前对发明人的激励是否足够。

从国家知识产权局提供的一些调研数据看，发明人激励的确有必要强化，但从部分来自市场充分竞争行业的企业的反馈看，这些企业对于发明人的激励实际上远远高于法律要求的程度。这就出现了一个非常有趣的现象，而这种现象的出现恰恰说明了当前立法所需要面对的复杂利益关系的调整难度。《职务发明条例》自从征求意见稿发布以后，不断被挑战，反映的正是围绕“发明人/设计人、单位（包括企业）、政府”三方的利益纠葛，而这也恰恰是“公民社会、市场、国家”三方利益诉求发生正面交锋的一个小小的个案。

国家（具体表现为政府，即国家知识产权局为代表的国家知识产权主管机关）作为公权力的代表，试图通过立法来调整发明人与单位（包括作为市场主体的企业）之间关于职务发明创造的利益分配，达到激励创新的目的。

显然，从国家层面看，专利制度的主要功能是激励技术创新，但凡有利于从整体上可能激励技术创新的制度，都应当迅速出台并实施。但是，从市场视角看，作为市场主体的企业或其他单位，未必能够从上述调整中获得直接收益，甚至会变成直接受损者，因此，作为市场代表者，很多企业就会认为：应当选择维持现状，通过市场主体自己的市场适应能力来达到作为市场主体的技术创新能力提升目标即可，无须公权力过度介入。作为公民社会代表的发明人显然不这么看，因为发明人只有作为具体市场特性的个体时才会具备市场理性，对于自己的发明创造性劳动的价值及其回报，能够进行符合市场经济特点的理性思考，当发明人不是作为具体市场特性的个体，其理性将会退化甚至消失，变成不具市场理性的人体，他们对于发明创造价值的认知和利益诉求就会越来越偏离市场实践。之前的一些新闻报道和调研信息反馈也正是如此，我们可以看到：认为发明创造没有获得合理回报的，个体发明人和来自非充分市场竞争的单位的发明人所占的比重很大。

当然，这里也必须指出另外一点：即部分市场主体未能执行现行《专利法》及其配套法规规章，导致职务发明创造的发明人、设计人利益受损的，应当归结于《专利法》的执行层面来解决，即可以通过专利行政执法或者司法程序来解决和保障。不能因为执法不力，而归咎于法律规定本身。

此次，修正草案征求意见稿第六条、第十六条对职务发明创造的认定条件和权属分别做了较大修改，同时加重了单位对职务发明创造实施后的报酬义务，延续了《职务发明条例》的基本思路，但在具体条款的表述上，采取了更具技术性的条件分离式调整。即，将职务发明中的“执行本单位工作任务”和“利用本单位物质技术条件”进行了区分。《专利法》修正案征求意见稿第六条规定：“执行本单位任务所完成的发明创造为职务发明创造。” “利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人。”该规定将原来的做出了一个看似多余的补强式规定：“没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人”。但该补强规定将有利于发明人或设计人更好的保障其技术创新利益。同时，在第十六条中，对前述约定行为，明确要求给予“奖励和报酬”，并且将专利推广实施，规定为必须支付报酬的行为。

这两项规定，从国家层面看，符合其知识产权制度设计的工具价值，即激励创新，并且逐步实现发明人、设计人与单位之间对技术创新利益分配的合理平衡。但在实际操作过程中，存在三大缺陷：一是关于奖励的问题，对于市场经济主体而言，奖励是市场经济主体自主权益，法律是否应当直接介入，值得探讨；二是“利用单位物质技术条件”的职务发明创造没有约定时权属归发明人或设计人，虽然看似有利于发明创造的专利化保护，但实际履行过程中，“利用单位物质技术条件”与“执行单位任务”的认定，两者之间的界限并不清晰，尤其在科研、教学式单位中；三是对专利实施报酬强制规定，理论层面没有问题，但在操作层面，目前并没有大量案例来对其操作规则和边界予以确认，对于这种没有大量现实、实发案例作为支撑的理论正确，是否有必要匆匆上马，也需要讨论和严谨论证。

总之，《专利法》修改对知识产权行业是顶层设计的大事，有破有立，兹是自然。总体而言，上述三项突破均是试图从根本上调整一些方面的社会关系，从而提升专利价值，促进专利制度在我国的制度功效。