十一漫谈系列之：“商品化权”的前世今生

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如果说新广告法的施行和互联网技术的发展催生了“广告”话题的火热，那么时下另一个最火热的话题“商品化权”就与近年来出现的几起相关判例密不可分了。

其实最近大火的“商品化权”概念并非新鲜事物，我国对商品化权的学术讨论自上世纪90年代就已经开始了。近年来，随着知识产权保护司法实践中先后出现的一些运用商品化权对当事人的权益进行保护的案例，让商品化权再度成为学术和司法中关注的热点。

目前，商品化权是否应该作为一种在先权利予以保护，在我国司法和立法中尚有探讨。而前不久，北京市高级人民法院对梦工场动画影片公司商标异议复审行政纠纷一案做出的终审判决中，对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”首次予以明确阐述更是引发了业内对此的广泛关注。今天的假期回顾系列就让我们一起来看看“商品化权”的前世今生。

作 者 | 崔丽娜 北京康信知识产权代理有限责任公司 商标代理人

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

近几年，关于知名人物形象的纠纷逐渐增多，一些人将知名人物或卡通形象作为商标进行注册，著作权人以商品化权进行维权，使商品化权逐渐进入人们的视野，并引起广泛关注。但是，在现有法律规定中，并未对商品化权予以确认，该权利目前在我国尚属于学理上的范畴。本文根据现有法律规定，并结合相关案例，试图对商品化权进行粗浅的分析。

商品化权始于传统人格权中的隐私权，发源于美国。1953年“海兰”一案，弗兰克法官明确提出了形象权。后续美国联邦最高法院也通过判例承认了形象权，使形象权脱离于隐私权成为一种新的知识产权。

而美国迪士尼公司创作出的知名卡通人物形象促使人物形象商品化的爆发，在人物形象商品化带来的巨额商业利益的影响下，一些生产商未经权利人许可擅自使用人物形象，甚至将人物形象作为商标进行注册，并由此产生纠纷。至此，商品化权已经成为一种新兴的知识产权纠纷。

在我国，提起商品化权，就不得不提“三毛”形象纠纷案，这个案件可以说是引发商品化权热议的经典案例。该案中，原告是创作三毛漫画角色的漫画家的继承人，被告是某企业，未经著作权人许可，擅自将三毛的角色形象作为商标注册并广泛使用。原告认为被告的行为侵犯了其著作权，遂起诉至法院。法院经审理后认为：原告作为继承人，享有在著作权保护期限内对该作品的使用权和获得报酬权。被告的行为构成对著作财产权的侵犯，最终判决被告停止在产品、企业形象上使用该漫画形象，并承担赔偿责任。

那么何为商品化权呢？通过上述论述我们可知，将知名形象（包括真人的形象、虚构人物的形象、人体形象等）、知名作品名称付诸商业性使用的权利，即为商品化权。如果他人将权利人在先使用并具有一定影响的作品名称或者人物形象进行商品化，足以造成消费者对商品来源的混淆误认，即认为该商品/服务来自于权利人或者与权利人存在关联，权利人就可以依据商品化权进行维权。

而当他人将知名人物形象作为商标进行注册，著作权人该如何进行维权，排除该商标的注册？

《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。由于法律并未明确规定商品化权，那么著作权人是否可以依据商品化权主张在先权利进行维权？

根据《民法通则》第五条规定，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。因此，虽然我国《商标法》对于商品化权并无特别规定，但依据民法通则和其他法律规定，商品化权显然属于应予保护的合法权益。因此，《商标法》第三十二条的在先权利应作广义理解，既包括法定权利，亦包括受法律保护的其他民事权益。

同时，最高人民法院在2014年出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》第十七条规定：当事人主张诉争商标侵害其角色形象著作权，违反商标法第三十二条规定的，人民法院应对该角色形象是否构成著作权法意义上的作品进行审查。作品名称、作品中的角色名称等不构成作品，但具有较高知名度，将其作为商标使用在相关类别商品上容易导致相关公众误认其经过原作品权利人的许可或者与原作品权利人存在其他特定联系的，当事人以此主张构成受商标法第三十二条保护的在先权益，人民法院予以支持。可见，商品化权有望在司法层面予以正式确认。

因此，著作权人依据《商标法》第三十二条前半段的规定，以在先的商品化权为主张，针对争议商标提出异议或者无效宣告申请，不存在法理及法律上的障碍。

笔者认为，适用商品化权的要件应满足如下要件：

1、在先的人物形象、作品的公开发表日期早于争议商标的注册申请日期；

2、在先的人物形象、作品在争议商标注册申请日前，在中国相关公众中具有一定的知名度；

3、争议商标指定商品与作品具有一定关联（但关联性要求不宜过高）；

4、争议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使著作权人的利益可能受到损害。

实践中，权利人依据商品化权主张争议商标侵犯其在先权利，已经陆续得到法院的支持，让我们通过两个案例来进一步了解。

案例一：甲壳虫案件

连某、陈某于2004年11月22日向商标局申请注册第4375006号“”被异议商标，指定使用在第18类“钱包”等商品上，苹果公司主张“THE BEATLES”译为披头士或甲壳虫，是英国著名乐队的名字，其唱片及音像制品在包括中国在内的许多国家和地区畅销并享有盛誉，乐队成员授权苹果公司开发、注册“BEATLES”系列商标，被异议商标包含披头士乐队的名字，其注册和使用侵犯了苹果公司对“BEATLES”享有的在先权利，易误导公众，并产生不良影响。

法院经审理后认为：知识产权司法保护应当注重知识产权的财产和市场资源属性，乐队名称知名度带来的商业价值和商业机会源于乐队长期音乐创作的智慧投入以及广告宣传，理应得到尊重。他人未经授权，擅自将知名度乐队名称作为商标使用的行为既损害了权利人的商业机会和商业价值，也违反诚实信用原则，应当被法律禁止。因此，知名乐队的名称所附随的商品化权益如果仅因不落入现行法定权利类型就不加保护，显然与立法本意相悖。本案中，被异议商标的使用容易导致相关公众认的混淆误认，故判决撤销商标评审委员会的异议复审裁定，并判令其重新作出裁定。

案例二：邦德007案件

谢某在第10类“避孕套”等商品上提交注册第3121466号“”被异议商标，丹乔公司认为007与JAMES BOND是其发行系列电影主角的代号和名称，具有独创性，并具有较高知名度，丹乔公司对其享有版权、商标权及角色商品化权，被异议商标侵犯其在先权利，应不予核准注册。

法院经审理后认为：根据丹乔公司提交的证据可以认定在被异议商标申请注册之前，007与JAMES BOND作为丹乔公司007系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度并未相关公众所了解，由此知名度的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。最终判决撤销商标评审委员会的异议复审裁定，并判令其重新作出裁定。

通过上述论述及案例可知，知名的人物形象是通过大量劳动与资本的投入累积而成，承载着巨大的商业价值和经济利益，应予以保护。如他人将其作为商标注册并使用，容易造成消费者的混淆误认，属于不正当地借用他人知名度的行为，违反诚实信用原则，损害公平竞争秩序，应予禁止。