蒋利玮专栏 | 专利法中的“视为”、“被视为”与“不视为”

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作者 | 蒋利玮   北京知识产权法院审判员，清华大学法学硕士

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法律解释不需要拘泥于文义，但是为了维护法律尊严，确保法律适用的稳定性，文义解释应当作为法律解释的起点。“尊重文义，为法律解释正当性的基础。”①从文义解释的角度，立法者选择的每一个字、词乃至标点符号均应当有其相应的含义，应当得到足够的尊重，没有充分的理由不能轻易突破。②换句话说，法律解释不能止步于咬文嚼字，但是应当从咬文嚼字开始。专利法中有2个条款使用了“视为”，3个条款使用了“被视为”，1个条款使用了“不视为”。那么，这三种不同的表述具体应当如何理解，有何异同之处，存在何种联系，有必要加以探讨。本文试作分析。

一

“视为属于一种拟制，乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。”③换句话说，如果法律规定：甲视为乙，那么应当理解成两个含义；第一，甲和乙本来并不相同；第二，基于某一特定法律政策或价值考量，法律规定甲乙相同处理。此即法谚：“拟制反于真实,但代替真实。”④

“视为”是书面用语，如果翻译成日常生活用语，就是“当成”、“看作”的意思。例如，“女人当成男人用，男人当成牲口用”。前半句可以解释出两个含义：第一，女人和男人本来是不同的。第二，基于特定的价值考量（时间紧、任务重），女人和男人相同对待。

专利法30条规定，申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。“未提出书面声明或预期未提交专利申请文件副本的”，有可能已经提出口头声明，或者提出书面声明后未及时提交专利申请文件副本，即申请人有要求优先权的意思表示，并非未要求优先权，但是为了便于行政管理提高审查效率等，将上述情形视为未要求优先权。

专利法47条1款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。被宣告无效的专利权是先存在后被无效，并非自始不存在，但为了实质公平，与自始不存在相同对待。当然，专利法47条2款对1款的“视为”条款作了例外规定。

专利法35条1款、36条2款、37条均使用了“该申请即被视为撤回”的表述。如果“被”字是用于修饰“视为”，那么所谓的“被视为”和“视为”并没有不同。因为按照中文表达习惯，“视为”的主语可以省略，“A视为B”、“A被视为B”、“视A为B”三种表述是一个含义。如果“被”字是用于修饰“撤回”，那其实改为“该申请视为被撤回”更合适，或者省略成“该申请视为撤回”也无歧义，还可以改成“视为撤回申请”。可见，“被视为”中的“被”字并无存在的必要性，与“视为”应当作相同理解。

二

按照中文表述习惯，“不视为”是“视为”的反面形态，即不允许拟制。A不视为B，强调的是两者的不同。例如“女人不能当成男人用，男人不能当成牲口用”，其实强调的是要尊重男女员工的权利。或者说，我们都知道AB不同，但是有可能存在将A拟制为B的错误倾向，为了避免这种错误倾向，立法者重申“A不能视为B”，或者直接强调“A不是B”也是可以的。

著作权法18条规定“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移”，意在强调原件所有权转移和著作权转移是两个不同的法律的内容。著作权法实施条例第3条第2款规定“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作”，意在强调组织工作或者辅助工作不是创作。上述条款中的“不视为”完全可以换成“不是”。这种类型的规定在立法技术上被称为注意规定，即在法律做出基本规定的前提下，提示人们注意，以免忽略的规定。

注意规定与法律拟制之间的区分主要在于：（1）注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理），注意规定不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。法律拟制是将不同的事物相同对待，实质上改变了规定的内容。（2）注意规定，应当按照基本规定作出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。⑤

专利法69条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；……”。该规定不能理解为注意规定，而只能理解为法律拟制。理由在于，所谓侵犯专利权，是指专利法11条规定的未经许可制造、销售、许诺销售、进口的特定行为，以及依据专利法59条规定⑥判断落入专利权保护范围。而专利法69条规定的权利用尽抗辩，先用权抗辩、临时过境抗辩、科学研究实验抗辩，医药和医疗器械行政审批例外等5种情形，依据专利法11条、59条的“基本规定”，是有可能构成专利侵权的。如果将专利法69条解释成为注意规定，那么69条规定的5种情形应当理解为对专利法11条、59条的重申，这显然不符合事实。相反，专利法69条应当理解为，该条规定中的5种情形虽然有可能符合专利法11条、59条规定的侵权要件，但是立法者基于特殊的价值考量，将其与不侵权相同对待。

区分专利法69条规定是注意规定还是法律拟制的意义在于：如果认为是注意规定，那么专利法69条规定应当结合专利法11条、59条来理解；如果认为是法律拟制，那么专利法69条应当从其本身的表述来理解。例如专利法69条（1）项规定的权利用尽抗辩，如果认为是注意规定，那么其属于立法者重申专利法11条和59条的规定。即69条（1）项的情形，是因为不符合专利法11条和59条的规定，所以不侵权。专利权人或者经其许可的单位、个人售出专利产品是专利权人发出了许可，因为不符合专利法11条规定的“未经许可”要件，所以不构成侵权。如果认为权利用尽抗辩属于法律拟制，那么对69条（1）项的理解，无需考虑专利法11条和59条，直接从69条（1）项条文本身理解即可。主流学说赞成后一种观点。尹新天先生指出，专利权人在售出其专利产品时提出了限制性条件的情况下，买受人未遵守合同规定的限制性条件而产生纠纷的，专利权人最多可以依照合同法规定追究买受人的违约责任，但不能依照专利法的规定追究其侵犯专利权的责任。⑦换而言之，专利法69条（1）项权利用尽抗辩的理由并非因为被告已经得到了专利权人的许可，进而因为不符合专利法11条的未经许可要件而不侵权，而是因为69条（1）项的规定本身不侵权。

可见，“不视为”是注意规定⑧，“视为不”则是法律拟制。因此，专利法69条中的“不视为（侵犯专利权）”表述并不准确，其与著作权法18条、著作权法实施条例第3条第2款中的“不视为”不是一个含义，将其修改为“视为不（侵犯专利权）”更为恰当。

注释：

①王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年，220页。

②从法官的角度来说，尊重文义，以文义解释作为法律解释的起点，是法官对裁判权力的自我约束，目的在于确保法律适用的稳定性，确保当事人对法律的信赖利益。

③郑玉波：《法彦（一）》，法律出版社2007年，39页。

④郑玉波：《法彦（一）》，法律出版社2007年，39页。

⑤参见张明楷：“如何区分注意规定与法律拟制”，《人民法院报》2006年11日，B01版。

⑥判断是否落入专利权保护范围，涉及复杂的权利要求解释，本文对此不予展开，仅以专利法59条统一代替说明。

⑦尹新天《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年，793页。

⑧有学者指出，就立法技术而言，法律上只需对“视为”加以积极地规定即可，无须作消极的“不视为”规定，即凡未经法律许可作“视为”规定的，都属“不视为”。罗传贤《立法程序与技术》，五南图书出版公司1996年，169页。