汪泽专栏 | “剪不断，理还乱”——商标异议程序的定位

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作者 | 汪泽  中华商标协会副秘书长，法学博士

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

商标异议程序，是指自然人、法人或者其他组织在法定期限内对商标注册申请人经商标局初步审定并刊登公告的商标提出不同意见，请求商标局不予该商标注册，由商标局依法进行审理并做出决定的程序。第三次商标法修改对商标异议程序进行了重构，一定程度上简化了异议程序，便于被异议一方及时获得商标注册。但就商标异议程序的制度设计考察，《商标法》和《商标法实施条例》有些具体规定偏离了商标异议程序的定位。

异议程序的定位：（再）审查

在第三次商标法修改过程中，对异议程序的定位曾出现了两种意见和方案：一是限制异议人的主体资格及理由，并将2001年《商标法》规定行政两审①改为行政一审，即异议案件由商标评审委员会受理并做出裁定，后续司法救济程序不变；二是限制异议人的主体资格及理由，实质性取消异议程序，仍由商标局接受异议，但不再对异议做出裁定，而是对异议提出的事实和理由进行核实后直接作出驳回申请或者授予商标权的决定。2013年《商标法》最终采纳了第二种方案，“将商标异议程序由商标审查过程中的一个独立的程序变成了商标局审查申请内部程序，彻底解决了因商标异议程序复杂、冗长拖延商标注册的问题。”②从商标异议程序修改的立法理由考察，此次修改是将异议程序定位于“再审查”，即由商标局依当事人的申请，对商标注册申请进行有限度的再次审查并作出决定。

根据《商标法》第35条第三款的规定，被异议人不服商标局做出不予注册决定的，可以向商标评审委员会申请复审，被异议人对商标评审委员会的复审决定不服的，可以向人民法院提起诉讼。根据新商标法第35条第二款的规定，异议人不服商标局做出的准予注册决定，异议人不得向商标评审委员会申请复审，也不得向人民法院起诉，只能等到该商标注册后，依法向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。《商标法》没有明确异议人和被异议人的商标异议案件“当事人”地位，也未给予同等的“复审权和诉权”，是“再审查”立法定位的充分体现。但是，《商标法》和《商标法实施条例》在具体制度设计时，并未将“再审查”定位坚持到底，而是发生了偏离。

偏离1：审查范围

如果将异议程序定位于“再审查”，意味着商标局就其依职权审查的范围依当事人（异议人）的申请进行再次审查，换言之，“商标注册申请的实质审查”与“异议审查”范围以保持一致为宜。依据《商标法》规定及其实践，商标局对商标注册申请的实质审查为商标不得注册的绝对理由（第十条禁用条款、第十一条缺乏显著特征、第十二条立体商标的功能性）和部分相对理由（仅限于第三十条规定的与在先已经注册或者初步审定商标的冲突、第三十一条的申请在先或者同日申请中使用在先商标的处理）。

但是，可以提出异议的理由并不限于商标局已经实质审查的范围，而是包括了所有绝对理由和相对理由，特别其所包括的《商标法》第十三条（保护驰名商标）、第十五条（代理人或者代表人抢注被代理人或者被代表人商标，或者特定关系抢注他人在先使用商标）、第十六条第一款（保护地理标志）、第三十二条后段（禁止以不正当手段抢注在先使用并有一定影响的商标）以及第三十二条前段（保护其他在先权利）等，都是商标局在实质审查程序中未审查的，商标局在异议程序中对此的审查并不属于“再审查”，因此，限制异议人提出复审，意味着对一个商标是否具有可注册性，实行的是商标局行政“一审终审”。

而且，从《商标法》将基于相对理由提出异议的主体资格限定为在先权利人、利害关系人来看，本质上是回归在先权利属于私权的本质属性，即私权保护应有权利人或者利害关系人主张，因此产生的纠纷性质上也属于私权纠纷，本应以“权利救济”模式进行制度设计。

偏离2：商标局“居间裁决”地位

《商标法》第三十五条规定：“对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述的事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定”。据此，商标局在做出“驳回申请或者授予商标权的决定”之前，需要听取商标异议双方陈述的事实和理由，而不是前述立法理由所主张的“对异议提出的事实和理由进行核实后直接作出”，商标局的地位仍是“居间”做出决定，而不是“再审查”后“直接”做出决定。

因此，新《商标法》虽然将异议程序作为商标注册前的审查程序组成部分，裁决方式由“裁定”改为“决定”，即只决定“被异议商标是否准予注册”，而不裁定“异议是否成立”，但并未改变商标局“居间裁决”的地位。

偏离3：证据质证

依据前述“再审查”立法理由，商标局对商标异议只需对异议提出的事实和理由进行核实后直接做出决定，而不需要对被异议人的答辩理由进行核实。但是，《商标法》第三十五条明确规定商标局应当听取商标异议双方陈述的事实和理由，且《商标法实施条例》第二十七条第一款为此规定了证据交换规则，即“商标局应当将商标异议材料副本及时送交被异议人，限其自收到商标异议材料副本之日起30日内答辩”。此规定显然符合“证据未经质证不能作为裁判依据”的证据规则，但是《商标法实施条例》只规定了将异议材料送交被异议人的单向质证，并未规定将答辩材料送交异议人质证，商标局在实践中据此并不将答辩材料交异议人质证，但在审理中存在采纳答辩理由和采信答辩证据的情形，故似有违反“证据未经质证不能作为裁判依据”的证据规则之嫌疑。更令人费解的是，《商标法实施条例》对答辩人超期提交补充证据符合特定条件的，规定商标局应当交异议人质证后可以采信。

《商标法实施条例》第二十七条第二款规定：“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在商标异议申请书或者答辩书中声明，并自提交商标异议申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为当事人放弃补充有关证据材料。但是，在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据，在期满后提交的，商标局将证据交对方当事人并质证后可以采信。”据此，对被异议人在答辩期限及补充材料期限届满后提交的证据，且属于期满后形成或者有正当理由未能提交，商标局如予以采信，则需要送交异议人质证。结合本条两款的规定，实践中可能由此形成一种不正常的情形：依据本条第一款的规定，商标局对答辩期内被异议人提交的答辩材料（含三个月补充材料期限内补充的证据材料）予以采信，商标局并不需要将其送交异议人质证。但是，对符合本条第二款规定的期满提交的材料，商标局如予采信，则需要送交异议人质证。对于异议人而言，只能收到被异议人期满后提交的“期满后形成或者有正当理由未能提交的证据”，却收不到答辩期限内（含补充材料期限）的答辩材料，尤其是期满后提交的证据材料若属于补强证据的，异议人对被异议人答辩期限内提交的证据材料是什么、有哪些以及证明力如何，恐怕只能靠“猜”。这既明显有违证据规则，有失程序公正，也与异议程序“再审查”定位的立法目的不符。

结语

纵观世界主要国家和地区立法例，商标异议程序的定位可分为“（监督）审查”和“权利救济”两大类。我国商标异议程序从立法本意考察是定位于“（再）审查”，如果坚持这一定位，则在制度设计上应更多地采取职权主义，无需规定证据质证（异议材料→被异议人），更无需规定超期提交证据的质证（答辩证据←异议人），而是由商标局“对异议提出的事实和理由进行核实后直接做出决定”。但是，商标异议程序的此种定位是否合理，仍有讨论余地。

注释：

①现行商标法对商标异议案件实行“行政两审、司法两审”的“四审终审制”，行政两审是指异议案件由商标局异议裁定，当事人不服可以申请复审，由商标评审委员会做出异议复审裁定。司法两审是指当事人对商标评审委员会异议复审裁定不服可以起诉，从而进入行政诉讼程序，实行两审终审。

② 袁曙宏主编：《商标法与商标法实施条例修改条文释义》，中国法制出版社2014年版，第38-39页。