冯术杰：对“红罐之争”一审判决的点评

知产力按

昨日（12月20日），知产力通过微信公众号（zhichanli）推送了王老吉与加多宝“红罐之争”的两份一审判决书，并向各界发出征稿邀请。今天，在公众关注度高企的同时，知产力已陆续收到多篇相关来稿，并尚有更多的业界内外朋友表示将在未来几日将其观点集纳成稿交由知产力首发。在今天的来稿中，我们发现，对于“红罐之争”的见解可谓见仁见智，但共通的是，这些具体观点无疑都能给我们带来不同视角下的有益启发与给养。

按着收稿顺序，知产力今日将为各位推送3篇文章，分别来自华东政法大学知识产权学院黄武双教授、中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖博士以及清华大学法学院冯术杰副教授。他们的观点虽然不代表知产力的观点（^^），但以打造具有影响力的知识产权公共议事空间为己任的知产力仍期待包括您在内的更多朋友，能将真知灼见发送给我们，并经由您的知产力与各界共同分享，使我们一道成长、共同进步。

以下为清华大学法学院冯术杰副教授的来稿。

对“红罐之争”一审判决的点评

作者：冯术杰清华大学法学院副教授

2012年7月，王老吉与加多宝分别在广州中院和北京一中院起诉对方使用的红罐凉茶包装装潢构成对己方的不正当竞争行为。后经广东高院申请，最高院指定广东高院合并审理两案。2014年12月12日，该两案判决做出，法院经审理认定：红罐凉茶的包装装潢权益属于王老吉，加多宝对于红罐包装装潢的使用构成不正当竞争行为，加多宝赔偿王老吉1.5亿元。加多宝公司方面表示将就该判决结果提出上诉。

本案主要涉及反不正当竞争法第五条第（二）项的解释和适用，该条款规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。该条款在绝大多数案件中均涉及以下适用条件：一、原告的商品应具有知名度，二、原告的包装装潢应是该知名商品所特有的，而非本类商品通用的，三、被告所使用的包装装潢与原告的包装装潢相同或具有容易导致购买者混淆误认的近似性。而本案的特殊性在于，王老吉和加多宝对对方的起诉均满足这三个一般条件，但哪方能胜诉取决于第四个条件：谁是涉案红罐凉茶包装装潢的权益人。两案的焦点就在于对涉案红罐凉茶的包装装潢权益归属作出认定。

广东高院判决该包装装潢权益属于王老吉（即广药集团），其思路如下：王老吉商标在被许可给加多宝（及其母公司鸿道集团）使用之前就已经具有很高的知名度，因此其对涉案知名商品及其特有包装装潢的知名度做出了巨大贡献；该商标作为红罐包装装潢的一个组成部分而已与之融为一体，紧密不可分，应将两者作为一个整体予以保护；“王老吉”是该包装装潢的重要组成部分并发挥着主要的识别作用，而该识别性指向王老吉（即广药集团）；因此，涉案红罐凉茶的包装装潢权益应属于王老吉（广药集团）。本案的法律解释和适用有以下方面值得关注：

1.可适用的法律规范缺位。知名商品特有包装装潢的权益，不同于物权，也不同于注册商标权，立法上缺乏调整其归属的明确的可适用规范，这给认定标准的确定带来了挑战，也给法院的法律解释带来了一定发挥空间。但该法律解释要基于反不正当竞争法和商标法原理，并符合民法相关理论，而不能任意创设认定条件，也不应把为实体公正而纳入考量的因素列为认定条件。

2.知名商品特有包装装潢权益的归属规则。反不正当竞争法中的反假冒制度的核心就是要保护有关经营者基于良好经营所产生的商誉上的利益，但法律所保护的客体不是商誉本身，而是商誉的载体：商标、商品名称、包装装潢。商誉作为法律事实成就了经营者对其商业标记的反假冒权益。承载商誉的包装装潢所指向的知名商品的经营者就是该包装装潢的权益归属者，也正是该经营者对于该包装装潢具有阻止他人假冒的竞争法权益。这是从反不正当竞争法和民法原理可以确立的此项权益的归属规则。

3.知名商品特有的包装装潢所指向的经营者。在法律上，包装装潢的识别性与商标的识别性一样，只需消费者知道该商业标记就具有某种品质或特点的商品对应着某个提供者，而不需要知道这个提供者是谁。就像我们不知道兰蔻这个知名品牌背后的经营者而并不影响该商标具有识别作用一样。在王老吉和加多宝的纠纷被媒体广泛报道之前，一般消费者其实并不知道王老吉这个品牌的经营者是谁，法律也对此无需加以考虑。注册商标的归属之所以是明确的，要归因于注册商标制度中的公告所起的公示作用（王老吉商标属于广药集团）。但对于未注册商标、知名商品特有的名称或包装装潢而言，其归属一般指向实际经营者。

4.知名商品的认定与其特有包装装潢的归属。一审判决认为，知名商品是指“不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，是消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称”，进而将涉案知名商品认定为是指“王老吉凉茶”，否定了加多宝关于涉案知名商品是“由加多宝公司生产的、‘使用王泽邦后人的正宗独家配方’的红色灌装凉茶”的主张。应当指出的是，从反不正当竞争法第五条第（二）项的规定来看，知名商品与其特有名称是两个独立的概念和法律适用条件。因此，在知名商品的认定这一步骤，是否应将商品特有名称纳入其中而使两者混淆使用则存在推敲空间。

5.作为商标或商品名称的“王老吉”与红罐包装装潢的不可分性问题。当一个知名商品上使用了多个商业标记，每个商业标记在事实上均承载着该知名商品的商誉，这就是反不正当竞争法对每个或每种标记都予以保护、禁止他人假冒的原因。这表明，“不可分”的理由不是因为包装装潢不能单独发挥作用。一审判决所载另一个理由是，消费者会认为诉争的包装装潢与广药集团存在密切联系，该认定的前提应是消费者事实上知晓该款包装凉茶的提供者是广药集团，而这应通过举证证明，而不是以推定得出。

6.红罐外观设计专利与红罐包装装潢的权益归属。加多宝一方提供了红罐外观设计专利作为证据，但双方就该证据的争论并未紧密围绕待证事实进行，而待证事实的确定依赖法律适用条件的明确。从法律事实的角度来说，知名商品特有的包装装潢权益的产生，是一个事实行为引起法律关系产生的情形：即经营者在经营活动中采用和使用特定包装装潢，从而使得经营活动所产生的商誉附着于包装装潢，引起包装装潢权益的产生。因此，外观设计专利作为证据的目的是要证明是加多宝采用和使用该商业标记并引起权益的产生，尽管红色是王老吉指定的颜色，红罐包装装潢的知名度也在一定程度上受益于“王老吉”的知名度。

7.损害赔偿的数额。反不正竞争法第五条中的假冒行为，其损害赔偿的数额确定参照适用商标法的规定。商标法规定的损害赔偿数额可以依次是权利人的损失、侵权人的获利、许可使用费的合理倍数等。但无论哪一种计算方法，均要求存在侵权行为与损害赔偿数额之间的因果关系。一审判决判令加多宝赔偿王老吉的1.5亿元，是经测算的加多宝在被诉侵权期间的所有税后利润，而对侵权行为与该获利之间的因果还应给予更为详尽的解说。

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