绝对化用语认定及《行政处罚法》四条二款能否作减轻处罚依据

——杭州方林富炒货店绝对化广告用语案一审判决评述

作者 | 黄璞琳 江西省抚州市人大常委会法工委

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2015年11月，因在店铺墙体、柱子、展示柜内手写板、炒货包装袋等场合，标注 “杭州最优秀的炒货特色店铺”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”、“杭州最好吃的栗子”、“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”，“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等带“最”的字样，杭州方林富炒货店被职业打假人举报。

2016年3月，杭州市西湖区市场监管局认定方林富炒货店发布的广告，使用“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等绝对化宣传用语，违反《广告法》第九条第（三）项规定，根据《广告法》第五十七条第（一）项，依法作出责令停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元的从轻处罚决定。方林富炒货店不服处罚，向杭州市市场监管局申请行政复议。杭州市市场监管局于2016年8月复议维持处罚决定，方林富炒货店又提起行政诉讼。

2018年5月23日，西湖区人民法院对该案进行一审宣判，其（2016）浙0106行初240号行政判决书判决：变更西湖区市场监管局被诉处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元。其裁判理由是：

（一）原告发布“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”、“杭州最好吃的栗子”属于对商品直接介绍；原告发布“方林富炒货店 杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富 杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”属于对店铺的介绍，均属于广告法调整范畴。广告法中的“介绍”包括直接介绍商品或者服务，也包括介绍商家形象等间接宣传，因为间接宣传的目的和作用仍然是使消费者对商家认可，从而购买其商品或者服务。

（二）《广告法》第九条第（三）项禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案原告发布的广告内容，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，其违法事实成立。

（三）对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。其第五条规定了处罚与教育相结合原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。其第二十七条第一款规定了从轻、减轻处罚的情形，即“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。本案被告适用了从轻处罚，将罚款数量裁量确定为《广告法》第五十七条规定的最低限，即20万元。本案20万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。

（四）《广告法》明确禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。原告的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，以起到教育作用为度。

（五）根据案涉违法行为的具体情况，来考量违法情节及危害后果。首先，原告系个体工商户，在自己店铺和包装袋上发布了相关违法广告，广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次，广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货，栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉，相较于不熟悉的商品，广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导，商品是否真如商家所宣称“最好”，消费者自有判断。综合以上因素，原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。《行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更，故根据本案前述具体情况，将罚款数额变更为10万元。

（一）关于绝对化用语的“等内”还是“等外”

《广告法》第九条第（三）项采取列举后以“等”字收尾的表述方式，明确禁止广告中“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。由于《广告法》第五十七条对发布使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语的商业广告行为设定了法定最低罚款额为20万元的处罚，一些职业打假人紧盯使用绝对化用语的广告进行举报或者起诉索赔，不少人对《广告法》禁止的绝对化用语如何认定就心存疑虑。尤其是2016年5月31日，国家工商总局《关于公布政策性文件清理结果的公告》（工商办字〔2016〕98号），废止了原国家工商局1996年至1997年作出的答复“顶级”“极品”“第一品牌”属于绝对化用语的三个文件。如此一来，有人提出，《广告法》第九条第（三）项规定的“等”字，是“等内”，不是“等外”。即，该项规定只是对其明确列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”予以禁止，不能扩大到其他类似用语上。

西湖区人民法院此案一审判决认为，《广告法》第九条第（三）项禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。该判决认定原告方林富炒货店使用的带有“最好”“最香”“最优”“最优秀”“最好吃”“最特色”的广告用语，构成《广告法》第九条第（三）项禁止的绝对化用语。显然，西湖区人民法院是认为，《广告法》第九条第（三）项规定的“等”字，是“等外”，而非“等内”。本文赞同西湖区人民法院前述观点。

从立法技术规范来讲，除非法条另有明确规定，否则，法条中列举具体事项后以“等”字收尾的表述，都是“等外”，而非“等内”。最高人民法院以法[2004]96号通知印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，就曾指出：法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。

因此，在商业广告中使用的用语，只要是与“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同，只要是对商品或者服务的性能、质量等对交易决策有实质性影响的特征作绝对化声称，地方法院或者市场监管机关就可依职权在个案中认定为《广告法》禁止的绝对化用语。

（二）关于商业广告中主观感受型声称能否认定为绝对化用语

有人认为，商业广告中的有关商品或者服务的主观感受型声称用语，如“最香”“最好吃”“最舒服”“最舒适”“最美观”“最爱看”“最方便”“最有效”“最感兴趣”，无论是否以广告代言人或者广告演员个人身份作出声称，都属于情感表达用语。对于商品或者服务的情感表达，是没有客观判断标准的，不同的人有不同的感受、不同的判断。因此，对于在商业广告中使用的，此类就商品或者服务表达情感的主观感受型声称用语，广告受众应当能够作出理性判断和正确识别，不能认定为《广告法》第九条禁止的绝对化广告用语。

有专家介绍，我国台湾地区公平交易委员会主编的《认识公平交易法》一书就有“主观感受之表达”的论述：广告中宣称自身产品“第一”、“冠军”、“最多”或“最好”、“最佳”等最高级用语，依其用语性质，可区分为客观事实之陈述与主观感受之表达2种。前者之客观陈述，诸如“第一”、“冠军”、“最多”等用语，须有销售数字或意见调查等客观数据为基础，倘广告主无法提出该等客观数据，即涉及不实而有引人错误之违法情事。至于后者主观感受之表达，如“最好”、“最佳”等用语，基本上属于广告主为吸引潜在客户之兴趣，对自身商品所为一定程度之“夸大”、“吹嘘”行为。此种“夸大”、“吹嘘”行为，为商场实务上所惯见之推销手法，或尚不足以引起消费者之误认，是以，原则上并非当然违法的不实广告；惟倘广告上之其他用语、论据或整体印象上，足以使一般客观消费者误以为真，则有不实广告之可能。故广告中使用表达主观感受如“最好”、“最佳”等用语，是否有虚伪不实或引人错误，尚须就广告整体予人印象，依具体事实，个案判断之①。

西湖区人民法院此案一审判决，认定原告方林富炒货店发布的广告中使用的“杭州最好吃的栗子”、“杭州最特色炒货店铺” 用语，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。显然，对于“最好吃”“最特色”之类表达情感的主观感受型声称用语，西湖区人民法院并未将其排除在《广告法》第九条第（三）项禁止的绝对化用语之外。本文赞同西湖区人民法院前述观点。

其实，依照前述有关主观感受型声称用语或者情感表达用语的界定标准，以及我国台湾地区公平交易委员会主编的《认识公平交易法》一书有关“主观感受之表达”的论述，“最佳”同样属于所谓的主观感受型声称用语或者情感表达用语。而且，《认识公平交易法》一书是将“最好”、“最佳”等主观感受之表达，首先归类于最高级用语。

我国《广告法》第九条第（三）项，将“最佳”字样，明确列举为不得在广告中使用的绝对化用语。也就是说，我国《广告法》第九条第（三）项，并未将所谓的主观感受型声称用语或者情感表达用语，排除在应予禁止的绝对化用语之外。实际上，商品或者服务的质量范畴，本身就包括美观性、舒适性等满足消费者的生理、心理需求的特性。消费者的主观感受状况，本身就属于商品或者服务能否吸引消费者的重要因素。也就是说，商业广告中有关商品或者服务的所谓主观感受型声称或者情感表达，是可能实质性影响广告受众交易决策的重要内容。

当然，如同我国台湾地区公平交易委员会主编的《认识公平交易法》一书所述，商业广告中使用“最好”“最佳”等所谓主观感受型声称用语或者情感表达用语，并非当然地足以引起消费者误解，并非当然地构成虚假或者引人误解宣传。有些情况下，如，以广告演员或者广告代言人的个人身份作出的本人主观感受型声称或者情感表达用语中，使用了诸如“我说最好是****”“我的最爱”“我最满意”类广告宣传语，则一般情况下广告受众会将其认知为夸张性表述，一般不会引起广告受众误解，所以，此类情形下的用语不必依照《广告法》第九条第（三）项予以禁止。如果广告代言人声称的“我说最好是****”“我的最爱”“我最满意”之类主观感受，并非其真实感受，从而以其代言人身份误导广告受众交易决策的，虽然不必依照《广告法》第九条第（三）项予以禁止，但仍应认定构成虚假或者引人误解宣传，并应当依照《广告法》第十六条第一款第（四）项、第十八条第一款第（五）项、第二十一条第（二）项、第三十八条等有关广告代言人的条款进行规制。

据立法参与者介绍，我国《广告法》第九条第（三）项禁止商业广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，理由是：“经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。②”但是，《广告法》在第四条、第二十八条明确规定广告不得含有虚假或者引人误解的内容，明确禁止欺骗、误导消费者的虚假广告的基础上，仍然在《广告法》第九条第（三）项专门禁止广告中使用绝对化用语。如此立法模式，说明立法机关认为目前阶段专项禁止广告中使用绝对化用语有现实需要，说明立法机关并未认为“虚假或者引人误解用语”能够完全涵盖“绝对化用语”。据此，本文认为：

“最好”“最佳”“最香”“最好吃”“最舒服”“最舒适”“最美观”“最爱看”等所谓主观感受型声称用语或者情感表达用语，虽然并非当然地构成虚假或者引人误解宣传，而是需要就广告整体予人印象，进行个案判断。但是，正是因为此类所谓主观感受型声称用语或者情感表达用语，有可能不正当地贬低同类商品或者服务，是有可能误导消费者，而非一般不会误导消费者。所以，前述“最好”“最佳”“最香”“最好吃”“最爱看”等所谓主观感受型声称用语或者情感表达用语，一般情况下属于《广告法》第九条第（三）项禁止的绝对化用语。

（三）关于对商品或者服务的间接宣传应否依照《广告法》规制

有人（如本案原告方林富炒货店）认为，《广告法》和《反不正当竞争法》规制的商业宣传、商业广告，仅限于对商品或者服务的性能、质量、价格等所作的直接宣传介绍，不包括对生产经营者、生产经营场所及其周围环境等相关因素的宣传介绍，即，不包括对商品或者服务的间接宣传。

西湖区人民法院此案一审判决认为，广告法中的“介绍”包括直接介绍商品或者服务，也包括介绍商家形象等间接宣传，因为间接宣传的目的和作用仍然是使消费者对商家认可，从而购买其商品或者服务。本文赞同西湖区人民法院前述观点。

实际上，《广告法》第二条对“商业广告”作界定时，是规定“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。《广告法》第二十八条第二款第（二）项所列举的虚假广告情形，就包括“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”。《反不正当竞争法》第八条，也是明确禁止经营者“对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

本文认为，《广告法》和《反不正当竞争法》规制的商业宣传信息，包括间接介绍商品或者服务的信息。只要是可能对交易决策产生实质性影响的商品服务相关信息，包括单纯介绍生产经营者规模、商誉、传承的信息，生产经营场所位置、环境信息等，都属于《广告法》和《反不正当竞争法》规制范围。例如，商品房价值不仅取决于其自身品质，也受到其周边环境的影响。房地产广告中，有关房地产周边的环境情况、交通等市政设施、教育医疗资源、文化娱乐资源等情况的介绍信息，也是间接介绍其房地产项目情况，对商品房交易会产生实质性影响，所以，此类信息介绍也应当受到《广告法》和《反不正当竞争法》规制。

（四）关于《行政处罚法》第四条第二款能否作为减轻处罚依据

西湖区人民法院此案一审判决认为：对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。本案原告方林富炒货店的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对其处以20万元罚款，即《广告法》第五十七条规定的法定最低限罚款，在处罚数额的裁量上仍然存在明显不当。故，西湖区人民法院一审判决变更罚款额为10万元，即予以减轻处罚。

《行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予处罚情形，是指违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果。《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）至（三）项规定的应当依法从轻或者减轻处罚情形，包括主动消除或者减轻违法行为危害后果、受胁迫、配合查处有立功表现。而本案原告方林富炒货店“案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”，显然不符合前述法定的不予处罚和从轻或者减轻处罚情形。那么，依照西湖区人民法院一审裁判逻辑，应当是将有关过罚相当原则的《行政处罚法》第四条第二款，直接作为减轻处罚依据；或者是将《行政处罚法》第四条第二款，作为第二十七条第一款第（四）项规定的“其他依法从轻或者减轻行政处罚”情形。但不管是哪种，本文都认为值得商榷。

首先，在没有其他减轻处罚法律依据的情况下，仅依《行政处罚法》第四条第二款，以过罚失当为由，对依照《广告法》第五十七条规定的最低限所作的20万元罚款处罚，判决变更作减轻处罚，实质上是认为《广告法》第五十七条的处罚设定违反过罚相当原则。但不管是行政机关还是法院，在个案执法、个案裁判中对此类立法缺陷作变通处理，都是不合适的。

其次，《行政处罚法》第四条第二款过罚相当原则、第二十七条有关从轻减轻及不予处罚的规定，其实与《刑法》第五条罪责刑相适应原则、第六十二条有关从重处罚与从轻处罚、第六十三条有关减轻处罚的规定，是相似的。在刑事诉讼中，在法定刑以下判处刑罚，应当具有《刑法》规定的减轻处罚情节，并不能将《刑法》第五条直接作为减轻处罚依据，直接以罪责刑相适应为由作减轻处罚。以此类推，本文认为，《行政处罚法》第四条第二款规定的过罚相当原则，并不属该法第二十七条第一款第（四）项规定的“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形。

西湖区人民法院一审判决，在原告方林富炒货店并不具备《行政处罚法》《广告法》等现行法律法规明确规定的减轻处罚情节的情况下，仅以其“案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”为由，以《行政处罚法》第四条第二款过罚相当原则为据，直接判决变更作减轻处罚，是对现行立法的突破，行使了立法机关的职权。如此做法，对维护我国法治体系是不利的，是令人担忧的。更合适的做法是，依法提请全国人大常委会就《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项进行立法解释，将该项规定的“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形，明确解释为包括“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”。

本案纠纷的发生，能够说明《广告法》第五十七条有关最低罚款20万元的处罚设定是不合理的，甚至可以说该处罚设定本身违反了《行政处罚法》第四条第二款的过罚相当原则。本文希望，立法机关能够抛弃动辄设定高额的法定最低罚款数额的做法，充分考虑到监管实务中存在的复杂情况，充分考虑到同一种违法行为在不同情形下的社会危害程度、应予制裁责难程度会存在极大差异，法定最低罚款数额不宜设定过高。

据了解，全国人大常委会正准备启动《行政处罚法》的修订。建议此法修订时，能够将“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”，增列为法定的行政处罚减轻处罚情节。同时，建议借鉴《刑法》第六十三条第二款有关“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，立法建立行政处罚个案减轻的特别批准制度和程序，对于不具备法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况确需予以减轻行政处罚的，明确允许经特定机关批准可作减轻处罚。

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注释：

① 转引自程远著《广告法理论与实务》，法律出版社2018年2月，第157页。

② 郎胜主编《中华人民共和国广告法释义》，法律出版社2015年8月版，第16页。