周末特稿 | 苏志甫：知识产权诉讼中电子证据的审查与判断 (下)
作者 | 苏志甫 北京市高级人民法院知识产权庭
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五、知识产权诉讼中电子证据证明力的判断
裁判者在诉讼中对证据进行审核、认定的最终目的在于查明案件事实。已经确定“三性”的证据能否证明待证事实，取决于该证据同待证事实的内在联系及联系的紧密程度，即证明力的有无及大小。《民诉司法解释》第105条规定：“人民法院应当按照法定程序全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”《民诉证据规定》第66条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”对于电子证据证明力的判断同样应当遵循上述规定，在知识产权诉讼中，电子证据往往同技术问题交织在一起，对于电子证据证明力的判断，要注意技术知识、逻辑推理和日常生活经验的综合运用，既要理解相关领域的技术知识，更要符合逻辑推理和日常生活经验；同时要注意从在案证据的全局着眼，从各证据与事实的关联度、证据间的相互联系等方面进行综合判断。
1. 电子证据证明力认定的一般做法
实践中，当事人通常提交多个证据组成证据链证明某一待证事实，而对方当事人为反驳其主张往往会提交相反证据以否定或抵消该证据链或其中关健证据的证明力。对于在案证据的综合判断，尤其要重视对存在相互抵触或矛盾关系的证据证明力的比较。通常而言，经公证的证据证明力大于未经公证的证据；在正常业务活动中制作的证据证明力大于专门为诉讼目的制作的证据；不同利害关系主体保存的证据证明力存在差异，按照证明力的大小依次为利益相对方保存的证据、中立第三方保存的证据和利益相关方保存的证据。
2.证明标准确定与知识产权实体法规则适用的衔接
证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。从当事人角度而言，证明标准为当事人完成证明责任提供了一种现实的、可预测的尺度；从裁判者的角度而言，证明标准是裁判者对待证事实是否存在的内心确信程度。〔1〕《民诉司法解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”司法实务界主流观点认为，本条规定的举证证明标准就是通常所说的优势证据原则，学理上称为高度盖然性标准，是审核、认定民事证据的一般的标准。如果当事人所举证据达到了优势证据原则的要求，就达到了证明待证事实的程度，完成了举证责任。〔2〕高度盖然性证明标准的实质就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认。〔3〕德国学者以刻度盘为例子对盖然性作出形象直观地描述：假定刻度盘两端为0%和100%，将刻度盘两端之间分为四个等级：1%-24%为非常不可能，26%-49%为不太可能，51%-74%为大致可能，75%-99%为非常可能。其中0%为绝对不可能，100%为绝对肯定，50%为可能与不可能同等程度存在。据此，民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级，即在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定事实不存在；超过75%的，应当认定待证事实存在。〔4〕
高度盖然性标准是审理民事案件采用的一般证明标准，知识产权民事纠纷案件通常应当采用该标准，由于多数知识产权授权确权案件争议的实质是民事权益的成立条件和效力问题，该类案件同样应适用该标准，但知识产权刑事案件应当适用排除合理怀疑标准。与一般民事案件相比，知识产权民事案件在证明标准的采用上，更多的涉及对《民诉司法解释》第108条关于“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”部分的适用。换言之，在审理知识产权案件过程中，对于证明标准的确定，应当注意与知识产权实体法规则的适用相衔接，实体法对于证明标准另有确定的，应当以相关规定为准，而不能当然适用高度盖然性标准。
例如，与专利权、商标权基于行政机关授权产生不同，著作权遵循自动产生原则，即著作权自作品创作完成之日自动产生。同时，著作权登记采用自愿登记制。在著作权诉讼中，原告承担证明其为著作权人的举证证明责任。《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”上述规定确立了著作权权属证明的署名推定规则，即除有相反证据外，根据经查证属实的、显示有原告署名的出版物等证据，即可以推定其享有相关作品的著作权。在具体个案中，可以结合对方当事人举证情况灵活确定证明标准，而不必一律采用高度盖然性标准。
再比如，为破解长期困扰知识产权审判的“举证难、赔偿低”难题，2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》就试图通过举证责任分配及证明标准的完善解决“举证难、赔偿低”问题。根据该司法解释第27条规定，在特定情形下，权利人对被告的侵权获利提供初步证据即可以推定其关于被告侵权获利的主张成立，具体包括以下条件：权利人的实际损失难以确定；权利人对被告的侵权获利进行了初步举证；与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，但其拒不提供。〔5〕该规定实质上降低了权利人在侵权获利上的证明标准。最高人民法院于2017年4月对外发布的“2016年中国法院十大知识产权案件”之一松下电器产业株式会社诉珠海金稻电器有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案，即是一起根据第三方电子商务平台上显示的销售数据确定被告侵权获利的典型案例。该案中，原告主张将第三方网络平台上显示的销售数据作为侵权商品销售数量，并据此计算被告的侵权获利。被告虽对该数据不认可，但未提供相反证据予以推翻，二审法院即参照专利侵权司法解释二的上述规定支持了权利人的主张。〔6〕上述司法解释及案例中确立的证明标准显然有别于《民诉司法解释》第108条中的高度盖然性标准。
六、结语
有学者早在2002年就旗帜鲜明地指出：“就司法证明方法的历史而言, 人类曾经从 ‘神证’时代走入‘人证’时代;又从‘人证’ 时代走入 ‘物证’时代。也许, 我们即将走入另一个新的司法证明时代, 即电子证据时代。”〔7〕过去十多年的立法及司法实践毫无疑问地印证了上述观点。从某种意义上讲,电子证据在中国的变化不仅仅是“入法”获得了独立的证据地位,更是呈现出新一代“证据之王” 的气象。〔8〕但司法对于电子证据广泛使用带来的巨大挑战明显应对不足，在知识产权诉讼中，电子证据与知识产权二者特性的相互交织使得这一问题更加复杂。妥善应对电子证据提出的挑战，有待更加系统、全面的研究、探索和总结。
〔1〕宋春雨：“论《民事诉讼法》司法解释中的若干证据问题”，载《法律适用》2015年第4期。
〔2〕杜万华：“《民事诉讼法》司法解释重点问题解析”，载《法律适用》2015年第4期。
〔3〕韩象乾主编：《民事证据理论新探索》，中国人民公安大学出版社2006年版，第386-387页。
〔4〕[德]汉斯.普维庭著、吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第108页至109页。
〔5〕该条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”
〔6〕参见北京市高级人民法院（2016）京民终245号民事判决书。
〔7〕此处引用的学者断言系何家弘教授于2002年作出，转引自刘品新：“电子证据的基础理论”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。
〔8〕刘品新：“电子证据的基础理论”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。
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