这件看似简单的实用新型专利竟然告倒了上千家被告
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——“全玻璃窗墙”案的回顾与思考
作 者 | 唐顺良 云南刘胡乐律师事务所
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
2016年6月28日，北京知识产权法院作出一审判决，驳回了专利权人王某的诉讼请求，维持了复审委员会关于“全玻璃窗墙”实用新型的无效决定。至此，一场发生在西南边陲欠发达地区，持续多年、涉案被告达上千家的专利诉讼完成了从侵权诉讼到专利无效、再到行政诉讼一审的程序，以下是笔者对该案的简要回顾与思考。
一、这是一个什么样的专利，如此厉害？
先看看权利要求1吧：1：一种全玻璃幕墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。专利附图如下，这看起来是极通用的组合结构，简单容易比对，权利要求概括准确到位，侵权指控的力度是很强的。
二、既然这么好使，一定很有市场推广价值吧？
2003年“非典”以后，各种通风窗颇为流行，涉案专利这种类型的窗子在南方地区特别流行，尤其餐饮等营业场所低矮楼层橱窗上广泛使用，满大街随处可见。专利权人2005年申请获得专利，但是专利权人所经营的企业，也仅仅其中一个产品供应商而已，并没有因为专利获得垄断利润。由于技术简单，一般的建筑施工人员就能安装制作，所以，到2009年以前，专利权人也没有获得专利的价值。
三、如何拉开了商业维权的序幕？
2008年，专利权人发起了对云南某房地产公司的专利诉讼，列玻璃窗墙供应商作为共同被告，审理过程中调解结案，获得了6万元的赔偿。与此同时，专利权人逐步开启了专利诉讼模式，由于这种产品是在建筑外墙使用，容易找到被告。2008年以后，几乎每年陆续都有该专利的诉讼，而且几乎都是判决专利权人胜诉。发起商业维权诉讼具备很好的基础：诸多判例在先、证据容易取得、技术比对判定侵权容易、用户非常广泛，因此可以请律师团队，采用风险代理的方式，发起大规模商业诉讼。至于商业维权模式是如何操作的，能够短时间内固定如此多的被告，笔者也不得而知。
四、大规模商业维权诉讼给司法审判带来压力
对于商业维权诉讼中赔偿额的考虑，法院先期认定的专利许可费、调解金额，都会成为后续判决的参考，如果专利权人发起商业维权诉讼，主观上的目的就可能发生了变化。到2014年9月，原告完成了近1500家被告诉讼材料准备，这对于任何法院的知识产权庭，完成审理到执行的程序，都是一个巨大的工程，为此，法院专门成立审判团队，分批逐步处理该案，很多律师都代理被告参与过该案，新华网对如此规模专利诉讼进行了采访报道，舆论一时间认为专利保护不力状况亟待解决，该案一时也成为课堂上讲述专利保护意义的好案例。
五、这么多被告束手就擒，没有用无效宣告反制么？
无效宣告是应对专利侵权诉讼的手段，尤其是实用新型更容易被无效，一个专利指控的被告多了，提出无效宣告的次数就会增加，就好像足球运动员射门，射的频率高了自然就会射中，有的专利甚至是每次无效不同的权利要求最终全部无效的。然而，该专利曾被提出一次过无效宣告，其证据，主要是基于该专利诉讼过程中出具的专利权评价报告的对比文件，专利权评价报告结论是该专利的独立权利要求1不具有创造性，第一次提出无效宣告的几乎就是按照评价报告的证据组织提出无效宣告，这是一种误区，导致了第一次宣告无效的失败。笔者研究发现专利权评价报告引用的证据并不是很充分，具此提出对全部权利要求的无效宣告请求逻辑比较混乱，因此复审委最终做出了维持有效的决定。专利权被维持有效，增强了法官、律师、当事人对该涉案专利有效性、稳定性的印象，这种定势思维影响下，由于专利权人主张的赔偿金额不高（几千到几万不等），而相比无效宣告的费用并不低，后面都没有人再提无效宣告，案件呈现出对专利权人有利的走势，无疑，这是一起成功的商业诉讼。
六、律师代理专利侵权被告的思维转变
从技术的角度，一个实用新型的稳定性始终是值得怀疑的。在司法的权威性和复审无效的专业性面前，谎言重复一百遍就会变成真理的思考模式定格了当事人和律师的思维，除少部分通过技术特征比对不侵权没有判决侵权之外，合法来源抗辩几乎成了被告唯一抗辩理由，仍然免不了承担赔偿责任。笔者代理该案时，有了一些新的变化，该被告为某市政工程公司，在一个商业楼盘里使用的了大量的涉案产品，赔偿金额是所有被告中比较高的，和其他被告不同的是，经济利益驱动了诉讼对抗强度，笔者通过对被控现场产品的反复研究，有机会就驻足观看街道上类似的产品，以技术特征比对不侵权为由进行二审答辩，庭审的预期效果并不理想，再次回到现场查看，被告确定对比的产品不能代表全部，大部分产品侵权的风险很大。
通过一段时间观察，产生了几个疑问：它为何被使用的如此广泛？它又是如此简单？如此高的通用性是否和标准的存在关系？为此，笔者又回到专利的发明起点上去研究，研究其解决的问题，技术概念，对比文件……和当事人沟通可以再次提出无效宣告对抗侵权指控，并且采用风险代理。选择还是放弃？律师思考角度和价值取向，可能决定着这个案件的走向。
七、再次提出无效宣告的思路
对已经被维持有效的专利再次提出无效宣告，必须要做充分的准备，证据的检索和组合使用要求律师需要做大量的研究，尤其是精准确定最接近现有技术，把区别技术特征限定到显而易见的程度，是工作的重点。检索过程中，笔者扩展到了技术标准领域，当检索到《玻璃幕墙工程技术规范》时，发现该专利只不过是将该标准中的向外开启窗替换为玻璃百叶窗，把窗框替换为玻璃筋，其创造性并不强，但该标准的抽象性表述使得其证据力度不强，继而检索该标准的应用解释类书籍，获得图形、文字直观地反应该实用新型的结构，在这个思路下，最终找到并确定了最接近的现有技术证据，该证据披露了除了玻璃百叶窗之外的所有技术特征，而在本专利里说明书中准确记载了本专利所使用玻璃百叶窗属于现有技术，可以是此前专利权人申请的某专利的百叶窗，进一步分析该专利，说明书中也明确记载了该玻璃百叶窗可以替换玻璃面板的技术启示，以此奠定了权利要求1的无效证据及理由，从属权利要求不具有创造性的证据检索就相对简单，确实，该专利利用玻璃采光和百叶窗通风的公知常识，组合在一起，本身也没有意想不到的技术效果。
口审过程中，专利权人也认可了玻璃百叶窗的窗框可以是玻璃之外的以其他材料，并非整个组合必须全部是玻璃的。最终，复审委做出决定宣告该专利无效，此时，该专利也到了自然失效的期限。一场大规模的商业维权诉讼到此停止，尽管专利权人提起了行政诉讼，但其理由都不是专利法上的理由，对于创造性论证的不足以推翻无效决定，因此法院判决维持该无效决定。
八、相关问题的思考
1、当前形势下，过于强调专利权的保护，可能导致私权的过度扩张，损害公共利益，浪费司法资源。专利权是一种容易滥用的权利，笔者正在经办的另外一起案件中，专利权人仅仅凭借被控项目的外景照片就发起了对其竞争对手的诉讼，直接影响了被告的项目推广合作，因招投标活动中要求披露诉讼情况，也因此影响到了该被告的投标。而实际比对发现，被控项目并不可能侵犯专利权，专利权人对被控项目技术特征也不清楚，这样的诉讼，既损害公平的市场竞争，也浪费司法资源，现行专利诉讼的立案标准过低，无需任何具体的技术特征比对，就可以立案，反而成了专利权人滥用专利权发起诉讼威胁竞争者的手段，应该得到规制。
2、在商业维权诉讼中，法院应该考虑相应的规制，本案中曾做出的专利权评价报告，已经否定了涉案专利独立权利要求的创造性，作为实用新型，本身稳定性并不够强，容易被宣告无效，且商业诉讼中被告数量较多，可能经过多次宣告而无效。法院基于有效性原则判案本身完全符合法律规定，但是从公共利益的角度，是否可以根据专利本身的技术特点和是否涉及公知技术问题，采取相应的措施，这和法院的中立又相矛盾，所以法院即便认为专利可能被无效，甚至知道了现有技术证据，也不可能站在被告的立场抑制专利权人。不可否认，商业维权诉讼有盈利之目的，初始赔偿额标准有批量复制的可能性，法院对于这样的批量商业维权诉讼，应当考虑权利人的诉讼动机，是不是纯粹地出于利益的目的。如果纯粹为了利益，那裁判的时候就应该控制权利人的利益空间，没有利润空间就没有了生存土壤，本案后期法院在个案中已经体现出了从严态度。
3、实用新型没有经过实质性审查，容易被无效，几乎已经形成共识，然而，和侵权诉讼相比，无效的时间和费用成本很高，对于较小赔偿额的诉讼，当事人和律师都没有动力去无效宣告。其实，实用新型的无效宣告并非简单，只不过和发明专利相比要容易一些，因为实用新型主要是产品结构特征的限定，有些看似简单的实用新型，因为权利要求中写入了一些不常见的结构和组合方式，构成了区别技术特征，无效的难度并不小。反之，因为写入一些不必要的技术特征，反而容易进行不侵权抗辩。本案涉案专利独立要求的技术特征极为简洁，几乎没有多余的技术特征，给不侵权抗辩带来了难度，但是其保护范围过大，无效宣告的就显得相对容易，律师在专利侵权诉讼中，对于缺少技术特征不侵权抗辩和无效宣告两种策略，需要谨慎的把握，尤其是无效宣告，其技术评判的刚性比较强，是可以预测的，而不可把无效宣告作为一种拖延策略，而应当作一种很好的反制策略。专利无效本身也关乎公益，因此，律师或专利代理人基于辛勤的检索分析，组织得当专利无效宣告，对于定纷止争，维护当事人合法权益，促进专利质量的提升，具有现实的意义。
（本文为律师个人心得，不代表所在律师事务所观点）
