从迪斯尼到007,如何保护这些记忆中的经典角色

2015-06-18 16:38:50
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作者 | 李钊 国家工商行政管理总局商标评审委员会

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

随着文化产业和互联网技术的发展繁荣,越来越多的作品可以通过文字、电影、电视、微信、QQ等多渠道多领域地得到广泛传播,这些作品标题和作品中的角色名称也更容易成为人们耳熟能详的信息,如:《古墓丽影》、《阿凡达》、刘老根、奥特曼等等。这些具有商业价值的文字或形象被作者或者著作权人以外的其他人申请注册成为商标的情况也可能会越来越多。在商标评审实践中笔者有时就会碰到当事人以他人申请注册的商标与其享有著作权的作品的标题或者作品中虚拟角色的名称相同为由来主张不予核准他人商标注册或宣告他人已注册商标无效的情况,这种请求是否能得到行政机关或司法机关的支持呢?关于在理论上尚存争议的商品化权益是否应属于现行商标法第三十二条规定的“在先权利”,笔者想就此问题谈谈自己不成熟的想法和认识。

一、由来

商品化权的概念起源于传统的人格权中的隐私案,但商品化权益真正引起人们的关注是从上个世纪七八十年代,迪斯尼公司商品化部销售印有卡通人物名字和形象的商品开始,形象、角色等商品化带来了巨额商业利润,并驱使一些厂商未经权利人许可擅自使用知名人士或虚构角色的形象来生产销售商品,获取利益。在美国,上述各类角色是分为虚构角色和真实人物两类来保护的,相关的权利被分别列入“角色权”(rights in characters)和“公开权”(rights of publicity)各自独立保护。WIPO国际局在1993年公布的一份有关角色商品化的研究报告中提到了角色商品化的定义:“为了满足特定顾客的需要,使顾客基于角色的亲和力而购进这类商品或者服务,加工或者次要利用该角色的人格特征。。”①德国学者Schertz对商品化的定义是“为了旨在销售和提供服务( 包括促销与广告) 的经济用途,权利人自己或通过授权给第三人,除了常见的主要应用之外,广泛地应用群众喜闻乐见的人物,特别是虚构人物、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和动画( 除去它们自身的活动和表现领域外)。②

从上述定义中,可以看出,商品化的实质是利用一些对相关公众具有吸引力的事物通过二次开发来达到推销商品或服务,从而获得市场竞争优势之目的。这种吸引力实际上就是一种信誉,是商品化权的客体,能承载这种信誉的载体也就是商品化权的保护对象,除了笔者前面提到的作品标题和虚拟角色名称,还包括真实知名人物的姓名和形象、虚构角色的形象、作品的片段、声音等等。囿于笔者的思考所限,本文仅讨论作品标题和虚拟角色名称的保护问题,其他暂未涉及。

二、实践

我国对商品化权的研究起步较晚,且长期以来并未在立法上给予明确,面对日益增多的商标抢注案件,大家逐渐意识到了对作品标题和角色名称保护的必要性,但商标评审委员会作为行政机关直接将商品化权作为合法在先权利给予保护显得“力不从心”,有的案件中只能采取“曲线救国”的方式对当事人给予救济,比如“哈利波特”的系列案件中,自然人姚某在第3、5、24、32、33等多个类别上申请注册了几十个“哈利波特”、“哈里·波特HaLiBoTe”、“哈里·波特”、“哈利·波特”、“Harry Potter”等商标,商标评审委员会认为在被异议商标申请注册前,“哈利波特”系列图书已在中国公开发行,拥有较广的读者群体。“哈利·波特”作为该小说的主人公名字,具有较强的独创性和显著性,并在公众中已经具有广泛的影响力和较高的知名度。被申请人(指被异议人姚某)在应知“哈利·波特”、“Harry Potter”为他人所创作的知名图书及人物名称的情况下,将其作为商标申请注册,明显具有不正当地借用他人知名作品声誉的故意,其行为违背了诚实信用的社会主义公共道德准则,不仅损害了申请人(指异议人华纳兄弟娱乐公司)的合法权益,而且破坏了社会公序良俗,并易使消费者对被异议商标标示商品的来源产生误认而产生不良社会影响。从而适用2001年修改的商标法第十条第一款第(八)项的规定对被异议商标不予核准注册。③该案经过司法审查后,一审及二审法院均维持了商标评审委员会的裁定。从这个案件中可以看出,行政机关和司法机关对类似案件给予保护的最终立足点在于被异议人的大规模抢注行为扰乱了商标注册管理秩序和市场秩序,从而适用第十条第一款第(八)项不良影响条款或者原第四十一条第一款其他不正当手段条款,如果被异议人申请注册的商标尚未达到一定数量,不足以认定为扰乱秩序的情况下是难以适用上述条款给予保护的。

“邦德007BOND”异议案是司法机关第一次明确将角色商品化权在商标确权案件中作为在先权利给予保护。异议人丹乔公司主张被异议人申请注册被异议商标损害了其对“007”享有的角色商品化权,商标局、商标评审委员会及一审法院均持传统观点,认为“角色商品化权”并非法定权利或者法定权益类型,对异议人的请求未予支持,但二审法院判决则提出:根据丹乔公司提交的证据可以认定在被异议商标申请注册之前,“007”、“JAMES BOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度,“007”、“JAMES BOND”作为“007”系列电影中的角色名称已为相关公众所了解,其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶,由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此,作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。最终适用2001年修改的商标法第三十一条给予丹乔公司保护。④

三、观点

从上述案件可以看出,对于符合一定条件的作品标题、虚拟角色名称,虽然保护途径有异,但行政机关和司法机关从维护公平有序的市场秩序出发,基本还是持应予保护的态度。笔者认为在商标确权案件中,对当事人主张保护其作品标题或虚拟角色名称的理由是否应予支持,至少应该考虑以下几个方面:

第一,并非所有独立创作的作品标题或者角色名称都能作为商品化权益的保护对象,这与著作权保护有根本不同。著作权的客体是作品,且我国著作权法对著作权保护采用的是自动保护原则,即作品从创作完成之日起作者就对其作品自动享有著作权。但作品标题或者角色名称因其不能脱离作品整体而单独成为作品,一般是不受著作权法保护的。对于商品化权益来说,其客体是商品化权益的主体所享有的权利和承担的义务共同指向的对象,也就是能对相关公众产生较强吸引力的信誉,换句话说只有那些具有较高知名度和影响力的作品标题或者虚拟角色名称才能成为商品化权益的保护对象。因为只有具有较高知名度,才能对相关公众形成吸引力和市场竞争力,才具有能被商业化运用的价值,否则即使是作者独创的作品标题或者角色名称,在其达到一定影响力之前,也不应被作为商品化权益的保护对象。

第二,主体问题。在明确了哪些标识应当给予商品化权益保护之后,需要讨论的就是这一权益应该归谁所有的问题。毫无疑问,一部作品在创作完成之后,作者或者通过某种法律关系获得著作权的公民、法人或者非法人单位(即非作者)依法成为著作权人。对商品化权益来说,作者理应是作品标题和虚拟角色商品化权益的所有人,但非作者如何能获得商品化权益,笔者认为在无法律明确规定的情况下,应当侧重依赖当事人的意思自治,也就是说,以当事人约定来确定商品化权益的归属。实践中碰到的往往是作者在创作完成之后,仅保留署名权等著作人身权,而将著作财产权转让或者许可给那些善于经营管理的主体使用,比如影视公司、出版社等,在这种情况下,商品化权是否可以视为一并转让或者许可使用呢?笔者认为既然商品化权和著作权是两种不同的权利或权益,转让和许可使用也应该是独立进行的,不能将著作权的转让、许可使用直接作为商品化权转让、许可使用的依据。如果双方没有签署明确约定商品化权益归属的条款,那么作品标题、虚拟角色的商品化权应归作者所有。

第三,保护期限。作品标题、虚拟角色是作品的构成部分,权利人对作品标题、虚拟角色享有商品化权益的期限不应比作品的著作权保护期长,也就是说著作权形成时,由于作品未必具有一定影响,因此可能尚未形成商品化权,但著作权终止时,商品化权则应当随之终止。另外,一部作品的影响力并不一定能贯穿著作权存在的始终,在这个信息加速更新的眼球时代,作品层出不穷,一部作品可能仅在一段时期内对公众具有较强的吸引力和关注度,因此,对作品标题和角色名称的保护还应该适当考虑到这一因素,如果一部作品只在很短的时间内具有影响力,那么对其标题和角色名称的保护期间也不应过度延长。

第四,回到商标法来看,系争商标与作品标题、虚拟角色名称相同或高度近似时,商品化权人的主张才有可能得到支持。这里的相同是指完全一致,高度近似则是指文字不完全相同,但系争商标可能被相关公众指向享有商品化权益的作品标题或者角色名称,比如前面提到的“哈里·波特”和“哈利·波特”,相关公众在看到上述两个文字商标时都会与J.K.罗琳女士创作的小说人物“Harry Potter”相联系,这种情况下,就应该得到相应保护。

第五,作品标题、虚拟角色名称的商品化权益可以对抗系争商标在什么商品或服务上注册?商标法的立法宗旨在于防止消费者对商品或服务来源产生混淆误认,因此,笔者认为在商标确权案件中,系争商标只有注册在所涉及作品通常可能延伸至的相关商品上,容易导致相关公众误认为其经过原作品权利人的许可或者与原作品权利人存在其他特定联系的时候才有可能获得支持,如商品化权益人通常使用的服装、箱包、玩具、文具等商品上。当然对于作品标题、虚拟角色名称商品化权益的保护也与该作品标题、角色名称的知名度高低息息相关,知名度越高,其保护范围相应也就越广。

以上纯属个人观点,不妥之处,欢迎商榷。

注释:

① 郑友德,焦洪涛. 反不正当竞争的国际通则———WIPO《反不正当竞争示范条款》述要[J]. 知识产权, 1999,( 2) : 45.

② 余俊. 论商品化权之权利归属———商品化权与知识产权关系之考量[J]. 电子知识产权, 2005,( 9) : 21.

③ 国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2009)第22121号异议复审裁定书

④ 北京市高级人民法院(2011)高行终字第374号判决书


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