药品网络销售中第三方平台的知识产权保护义务及其监管设计

作者 | 毛禾枫 倪静亚  江苏致邦律师事务所

编辑 | 布鲁斯

内容摘要

随着互联网技术不断迭代升级，互联网经济得以持续发展。“互联网+医疗”的概念使药品逐渐从线下定点销售的方式转向线上销售。本文结合第三方平台知识产权保护过程中出现的问题，从药品网络销售第三方平台实现自我监管与公权监管；赋权平台开辟侵权案件“绿色通道”；建立政府、行业、企业等多元知识产权保护监管机制等角度阐述平台知识产权保护监管设计，以期第三方平台能实现更多更全面的职能。

关键词

药品网络销售  第三方平台  监管  知识产权保护

医药行业知识产权保护一直是影响我国制药产业发展的重要因素之一，传统意义上药品知识产权保护主要包括药品的专利保护、商标保护、商业秘密的保护和未披露数据的保护等。药品的线下销售因经年已久，社会关注度、国家执法力度均已趋于成熟。相较而言，药品网络销售发展历程短，相应知识产权保护监管制度缺失，使得药品网络销售存在众多不确定因素。

一、药品网络销售第三方平台综述

（一）药品网络销售第三方平台的定义

关于“第三方平台”的定义，在2019年《电子商务法》中已有详细表述：电子商务平台经营者，指的是在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。[1]在《电子商务法》视角下，第三方平台是广义的。而医药电子商务因需具备相关资质且涉及生命安全等原因，属于电子商务中较为特殊的部分。

国家药监局在《药品网络销售监督管理办法（征求意见稿）》中明确：“药品网络交易第三方平台提供者（以下简称“第三方平台”），是指在药品网络交易中提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方开展交易活动的法人组织或者非法人组织”[2]。从前述定义中能看出，药品网络销售第三方平台（也就是我们常说的“医药电商”）应当是各类药品网络销售企业集中入驻的可进行药品交易的中介服务组织，此类平台独立于买卖双方，并旨在为买卖双方提供专业化、数字化、中立化的交易场所。第三方平台为买卖双方提供的服务内容包括：提供药品及卖方信息、提供药品在线采购及支付、提供药品配送服务、提供信息跟踪等全流程服务。

目前我们熟知的第三方平台包括阿里健康、美团、京东健康等。但根据前述概念我们也可以明确，第三方平台必须是多个药品网络销售企业的“聚集地”，是通过搭建平台而促进药品进行网络交易的中间介质。如果是企业仅供自身产品进行网络销售而建立起的网络经营场所，虽然属于企业销售渠道的拓展范围，但并不属于本文论述之第三方平台的概念范畴。

（二）第三方平台知识产权保护的历史沿革

2005年，中国电子商务协会发布了我国电子商务首个行业规范——《网络交易平台服务规范》，在该服务规范中指出：“网络交易平台提供商应尊重网上的知识产权，不得侵犯网上的知识产权并采取必要手段保护网上的版权、商标权、域名等权益。在明知网络用户通过网络实施侵犯他人知识产权的行为，并经知识产权权利人提出确有证据的警告，应采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果。如大量使用版权作品，可以与著作权集体管理组织取得联系，中国电子商务协会可以提供必要的帮助。”[3]

2014年，原国家工商行政管理总局发布了《网络交易管理办法》，办法中规定：第三方交易平台经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的其他不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。[4]

2016年，《商务部》18号文发布了《第三方电子商务交易平台服务规范（2016修正）》，规定：平台经营者应当建立适当的工作机制，依法保护知识产权。对于权利人附有证据并通知具体地址的侵权页面、文件或链接，平台经营者应通知被投诉人，同时采取必要措施保护权利人合法权益。[5]

2019年，由全国人大常委会发布的《电子商务法》正式实施，其中对电子商务平台经营者的知识产权保护义务做出了详细规制并确立了“通知－删除”规则。电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。[6]知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。[7]

2020年，市场监督管理总局、国家知识产权局共同牵头制定的《电子商务平台知识产权保护管理》国家标准（以下简称标准）公开发布，该标准结合我国电子商务领域发展实际，充分借鉴电子商务平台知识产权保护已有经验，明确了知识产权争议解决机制，对推动加强电子商务平台知识产权保护工作具有积极意义。

从第三方平台知识产权保护的历史沿革来看，对于第三方平台的知识产权保护规制不断细化，放权给第三方平台进行知识产权保护管理的倾向也愈加明显。

二、第三方平台进行知识产权保护监管的必要性

（一）医药知识产权保护符合我国国情

根据艾媒咨询《2021全球与中国医药电商市场与发展趋势研究报告》显示，2020年中国医药电商市场交易规模达到约1956亿元，增速为28.3%，为近几年最高增速。在疫情伴生性的日益强化的环境下，“互联网+医疗健康”的普及使得更多人通过线上方式进行医疗活动，随之而来是药品在互联网上产生的巨大需求量，而这种需求需要在第三方平台中得以转化为实际药品采购。

目前，中国已成为世界上最大的原料药生产国，制剂产能居世界第一，同时受人数、经济发展水平、历史发展等多重因素加持，中国医药市场拥有世界上最大潜在市场。但我国药品缺乏自主知识产权，从而导致生产、销售受到产权方的限制。因此，针对创新医药企业具备自身知识产权的情况，国家更需要进行重点保护，否则企业丧失药品创新的主观能动性后，将出现“劣币驱逐良币”的情况——真正投入巨大人力物力进行创新药研制的企业，因成本过高限制了销售价格，而侵权仿制商家却可以走低价倾销路线。长此以往，势必导致创新型医药企业难以为继，市场秩序混乱的情况。因而，医药知识产权保护在宏观上符合我国现阶段国情，能有效促进医药行业发展，成为行业创新的驱动力。以此造福社会及人类，从而推动整个社会的进步和发展。   

（二）医药知识产权保护符合企业发展要求

2020年，北京知识产权法院召开“涉化学药品专利案件审判情况”新闻通报会，会上明确：自2014年11月至2020年2月底，北京知识产权法院共受理涉医药专利案件702件，其中，逾八成为发明专利。因此，涉医药的专利侵权案件不仅数量多，而且占比高。因此，第三方平台势必需要对药品网络销售中遇到的侵权案件加以关注。

众多创新型医药企业在认识到长远发展的本质因素后，也着重加强了自主研发力度，打造自主知识产权创新药品，打破生效销售壁垒，知识产权保护也正式提上日程。创新型医药企业逐渐开始注重知识产权布局，在研发初期就提前确立知识产权保护的方针政策，打造企业知识产权保护制度，逐步建立起以商标为外在体现，以专利为内在建设的多元化知识产权保护体系。从外在角度，商标能有效区分各类药品来源，打造企业品牌价值，区分企业知名度，成为企业对外的“名片”。从内在角度，专利能明确知识产权权利归属问题，以公开换保护，以保护换利益，以此将研发成本转化为销售额或许可费用。在药品销售过程中，创新型医药企业更多关注知识产权侵权，全方位监控其他销售商的情况，利用法律法规保护自身知识产权，以此保障自身研发动力。因此，医药知识产权保护在微观层面能带给企业利益，促进企业良性发展。

三、第三方平台在药品网络销售知识产权保护监管中存在的问题

（一）药品网络销售第三方平台缺乏知识产权保护监管

国家药品监督管理总局在经历漫长探索并多方征求意见后发布了《药品网络销售监督管理办法》，该管理办法是一部针对药品网络经营者、第三方平台的专门性的管理办法，就药品上市许可持有人、药品经营企业以及第三方平台各自需承担的权利义务作出了更为具体的规定。其中，更对目前第三方平台的安全管理职能、信息管理职能、经营管控职能等进行了详细规制。但作为一个指引性的办法，却并未对药品网络销售过程中第三方平台的知识产权保护义务进行明确，因此药品网络销售第三方平台只能适用《电子商务法》中的知识产权保护规则。

我国《电子商务法》规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。[8]而第三方平台因盈利需求，需吸纳众多商家入驻，随之而来的是不可胜数的商品链接，直接导致第三方平台知识产权保护监管难度大，久而久之，第三方平台对于知识产权保护也就持放任态度。而平台作为盈利主体，放任侵权行为发生将导致其可能需要与侵权人承担连带责任，因此，平台通常会与入驻商家签订《合作协议》，要求入驻商家承诺保证所售商品均为正牌商品，来源真实合法，未侵犯他人商标专用权、专利权、著作权。以此作为第三方平台其已尽到了合理的事先提醒注意义务且无主观过错的证明材料，以规避知识产权侵权风险。

如在（2021）沪0115民初66766号著作权侵权纠纷一案中，入驻商家的美术作品侵犯了权利人的著作权，被告上海寻梦信息技术有限公司（即拼多多平台）却最终被判决为无需承担连带责任。法院阐述的原因如下：首先，被告寻梦公司作为电子商务平台经营者履行了审核平台内经营者经营资质的法定义务。其次，被告寻梦公司履行了制定知识产权保护规则的法定义务，与入驻商家签订《拼多多平台合作协议》，寻梦公司在相关协议中提示商家应保证所售商品均为正牌商品，商品来源真实、合法。同时在平台上发布《知识产权侵权投诉指引》，为权利人维权提供方便。最后，原告没有提供证据证明被告寻梦公司应知或明知涉案商户销售侵权商品。因拼多多平台有大量入驻商户，海量的在线商品和服务信息，平台上的商品会实时发生变化，涉案店铺中商品信息的填写、发布、修改、删除等亦均由商家自行完成，因此被告寻梦公司客观上亦无能力对商家所售商品或提供的服务是否可能侵犯他人知识产权做到全面的、实质性的审查。[9]

基于《电子商务法》及上述案例，笔者认为：第一，相关法律及法院对于第三方平台的审核要求不明确甚至可以说审核要求过低，导致了平台出现了应对式的策略——即通过签订《合作协议》等方式来规避自身的知识产权保护义务。第二，在药品网络销售领域，侵权行为更具有隐蔽性，第三方平台的知识产权保护义务实行起来更加困难，但鉴于上述案例，是否可以理解为，药品网络销售第三方平台只需要跟入驻药品网络销售商签订类似《合作协议》，就可以完全规避自身的知识产权保护监管义务？如此一来，《电子商务法》关于第三方平台的义务是否将束之高阁，形同虚设？

（二）第三方平台未合理配置知识产权保护权限

《电子商务法》第四十二、四十三条对第三方平台在药品网络销售专利侵权案件中的功能此做出了相应规制，即我们所称的“通知－删除”机制：专利权人提供初步证据证明其专利受到侵害的，有权通知第三方平台采取必要措施（包括删除链接、终止交易等），第三方平台接到该通知后应当及时采取措施并转送经营者，经营者接到该通知后，可以不侵权声明并由平台转交权利人，转交后15日内，权利人未投诉或起诉的，第三方平台应当终止其对经营者采取的措施。

对此，笔者有以下疑惑：第一，从上述制度来看，在15天冷静期内可能涉及的主体有以下几方：第三方平台、权利人、即药品网络销售商、投诉机关、人民法院，甚至包括患者在内（可能因为药品下架而无法购买）。在此期间，承担着最核心责任的主体是第三方平台，但我们纵观第三方平台的义务，总结来看就是通知与反通知。作为一个专业的交易平台，仅在程序上作为中间沟通方，是否有违立法初衷？第二，权利人引发“15天等待期”的成本过低，直接后果可能是网络销售商不仅未侵犯权利人的专利权，反而引发了15天不得上架销售，患者对该药品丧失信心，从而产生一系列蝴蝶效应。那么“15天等待期”的触发是否应当具备某种先决条件？第三，“采取必要措施”的类型有哪些？如何对违法行为进行追责等均不明确。因此，电商平台专利侵权判定的现行通知－删除规则，未能合理平衡知识产权权利人与平台内经营者的利益，未能合理配置电商平台的网络治理权力。[10]完全以权利人的单方决定作为平台处理之导向，不利于平台的知识产权保护管理。

（三）第三方平台缺乏信息共享渠道

结合上述“通知－删除”机制来看，不免会出现竞争对手恶意利用前述机制打压竞争药企的可能。对于恶意投诉的商家，药品网络销售第三方平台是否有权限对其做出一定处罚？若否，如何避免其利用“通知－删除”机制进行一而再再而三的投诉？虽然《药品网络销售监督管理办法》鼓励第三方平台与药品监督管理部门建立开放数据接口等形式的自动化信息报送机制，但这种报送机制明显是单向的，由第三方平台输向药品监督管理部门。

此外，《药品网络销售监督管理办法》要求第三方平台对入驻商家的资质进行审核，无论是审核工商登记信息还是销售药品资质信息等，均无法实现相应行政平台的信息对接，从技术手段上，第三方平台无法核验药品网络销售商提交的资质真伪，因此该种审核未免浮于形式。且第三方平台商家众多，每个商家是否存在征信不良（如欺诈消费者、药品专利侵权、销售假药等不良记录），均无法得以有效分享，导致第三方平台缺乏信息共享渠道。

四、药品网络销售中第三方平台知识产权保护监管设计

（一）实现平台知识产权保护自我监管与公权监管

《电子商务法》第45条中的“知道或应当知道”是一个较为模糊的概念，从法学理论的角度应当理解成为作为药品网络销售第三方平台的主观层面。但作为网络交易中最不可或缺的一环，第三方平台不应当只承担一个“虚拟交易市场”的角色，更不能以《合作协议》的形式就排除了法律对其要求的监管义务。

因此，笔者认为，应当从两个方面进行平台知识产权保护监管：第一，药品网络销售平台应当制定自身知识产权保护监管要求，即主动发起自我监管。医药电商作为真正的责任主体，尤其是大型医药电商在内部控制与自我监管较为透明合规，能够保持在监管政策的控制线以上，甚至⼀定程度上走在政策之前。[11]第三方平台以其自身信息技术优势，保存着所有平台网络交易信息，对于药品网络销售商的信息更是具备了审核义务。无论从技术层面还是从管理层面，第三方平台都应当承担其知识产权保护自我监管的义务。虽然在平台上存在海量商品信息，但以计算机信息技术初步识别商品包装、商品名称等在现今技术手段下就可以实现。在计算机信息技术层面做初步筛查后，针对存在具备知识产权侵权可能性的商品，可以根据平台权限要求商家进行充分说明，以此将知识产权保护功能前置。这就要求第三方平台进一步优化信息技术，形成以技术为核心的自我监管机制。第二，行政机关公权力介入知识产权保护环节，行政机关应当定期对药品网络销售第三方平台的知识产权保护监管进行督查，以月度或季度为单位，要求第三方平台提供知识产权保护自查表，以公权力监管的形式确保自我监管到位。

公权力监管与第三方平台监管也需区分权责，针对医药行业的特征制定第三方平台监管权责清单，根据解决知识产权保护问题的禀赋优势来区分政府监管与第三方监管的分工，适度赋权给第三方平台开展知识产权保护监管行为，明确第三方平台知识产权保护监管行为的法定意义和地位，推进第三方平台知识产权保护监管与政府监管的协同治理。[12]在分工管理的逻辑之上，第三方平台应当自行梳理在日常经营过程当中遇到的知识产权保护问题，针对法律法规及相关行政机关未明确赋予处理权限之处，通过“平台章程”进行约束，若药品网络销售商未按照相关行为准则接受第三方平台监管，则需承担相应违约后果，使得“以网管网”发挥出最好的效果。

（二）赋权平台，开辟专利侵权案件处理“绿色通道”

药品网络销售第三方平台应当在行政机关监督下建立药品网络销售第三方平台知识产权保护指引规范，明确第三方平台处理期限，同时将平台知识产权保护指引规范报相关行政机关备案。

同时，药品网络销售第三方平台可以针对专利侵权案件设立专门的快速处理小组，开通处理“绿色通道”。专门处理小组由多位药学技术人员以及平台联系人组成。鉴于《药品网络销售监督管理办法》中，要求第三方平台配备专业的药学技术人员，这些药学技术人员均为具有药学专业知识，取得药学专业技术职称并从事药学工作的技术人员，他们对于药物属性、配方、化学结构等至少具备初步概念。这些人员承担本职是承担着保障药品质量安全、核验处方等职能，因而可以考虑将其职能延展至进行药品侵权的初步判断。

第三方平台在接收到专利权人的初步证明材料后，可以由前述药学技术人员快速进行初步技术判断，若判断所依据之材料不够，可以要求权利人限期补正，未在限期内补正的视为放弃。一来可以使第三方平台的技术判断有更充分的依据，二来可以筛除那些恶意利用规则的人。第三方平台在做出初步判断后，认为不存在侵权行为的，可以要求权利人缴纳一定金额的保证金，一旦最终行政或司法机关认定未侵权，则该保证金将由第三方平台及药品网络销售商按照平台规则进行分配。第三方平台在做出初步判断后，认为存在侵权可能性的，应当按照《电子商务法》的规定采取相关措施。如此一来，既保障了权利人不会恶意利用规则，否则其将面临丧失一笔保证金的风险，又保障了药品网络销售商，给予了其“自证清白”的机会，更降低了第三方平台因恶意通知或不采取措施产生的连带责任。既平衡知识产权权利人与平台内经营者的利益，又赋权平台作为独立第三方的治理权限。

（三）消除信息壁垒，建立政府、行业、企业等多元知识产权保护监管机制

为了实现知识产权保护的监管目的，降低药品销售第三方平台与监管之间的成本，需要打破目前单向报送机制，建立信息共享通道，加强平台与监管部门、工商行政管理部门等政府机构之间的合作与联动。行政机关可划分信息秘密等级，按照信息秘密等级设立不同的平台获取信息机制。监管部门要及时将对药品网络销售商的线下处罚信息包括涉诉或侵权信息通报有关第三方平台。同时，充分利用行业协会的信息及资源优势，构建行业协会内部知识产权保护监督。再者，第三方平台间可以建立知识产权保护沟通机制，当某药品销售商在A平台发生知识产权侵权行为时，A平台应当联动其他平台同步侵权信息，形成平台间互相协作。当然，前述侵权行为必须是经过行政机关或司法机关认定的侵权。

第三方平台还应当建立医药网络销售商信用评价机制，对于在多元知识产权保护监管体系下存在知识产权侵权行为或多次进行恶意投诉的企业，进入第三方平台“黑名单”、“灰名单”。药品网络销售第三方平台应当提前制定知识产权保护的失信惩戒制度，建⽴药品销售商的知识产权侵权责任追究机制，对“黑名单”、“灰名单”实施重点分级监控。“黑、灰名单”信用评价机制同时考虑政府提供信息、行业协会提供信息以及其他第三方提供的信息。对于知识产权保护负面评价的网络销售商，平台可以主动排除其入驻，以免影响平台商誉。如此可形成政府监管、行业监管和平台自我监管的多元联动机制，最终形成共同监管、合力监管。

综上，药品网络销售第三方平台通过建议多元知识产权保护机制，实现平台知识产权保护自我监管和政府监管双向协作，以研发相关知识产权保护监管系统为技术支撑，以信息披露、“黑名单”为信用管理措施，以即时处理的“绿色通道”作为知识产权保护的快捷处理机制，充分发挥第三方平台在药品网络销售中的主导作用。

五、结  语

限于篇幅，笔者未对国外药品网络销售第三方平台知识产权保护监管体系进行论述。医药电商作为⼀种新兴事物，目前世界各国对互联网药品服务的态度也不尽⼀致。瑞士、意大利、西班牙等国完全禁止网上售药；瑞典的网上售药权由一家国营企业独享；英国、荷兰则基本持放开态度。目前国外互联网药品监管模式主要有以美国为代表的“多元主义”，以英国为代表的“法团主义”和以德国为代表的“国家主义”三大模式。[13]但无论是药品网络销售权由国营企业独享的瑞典，还是药品网络销售全完全对外开放的英国、荷兰，还是药品网络销售受到一定监管的美国、中国，知识产权保护均应作为药品网络销售中重点关注的部分。

值得一提的是，2022年5月23日，武汉市汉阳区市场监督管理局和九州通医药集团签订政企合作协议，合力推进中医药电商平台的知识产权保护。这开创了药品网络销售第三方平台进行政企合作的先河。笔者相信，在此良好开头之下，一定会有更多政府与企业围绕知识产权保护工作，深化融合政企协作，扶持创新型医药企业，培养创新型医药人才，使医药行业稳步前行。

注释

[1] 参见：《电子商务法》第9条。

[2] 参见：《药品网络销售监督管理办法（征求意见稿）》第4条。

[3] 参见：《网络交易平台服务规范》第24条。

[4] 参见：《网络交易管理办法》第27条。

[5] 参见：《第三方电子商务交易平台服务规范（2016修正）》第6.8条。

[6] 参见：《电子商务法》第41条。

[7] 参见：《电子商务法》第42条。

[8] 参见：《电子商务法》第45条。

[9] 参见：（2021）沪0115民初66766号民事判决书。

[10] 参见许春明：《电商平台间接专利侵权判断的完善》，载《上海法治报》。

[11] 参见金飒：《药品⽹售管理新规出台，医药电商如何合规有序发展？》，载《新则》公众号。

[12] 参见刘鹏：《以网管网：第三方平台的兴起及其逻辑》，载《治理研究》2021年第5期。

[13] 参见：中国电子商务研究中心：《美国医药电商现状、监管及成功者案例》。

（图片来源 | 网络）