粤法荟萃 | 著作权纠纷中“接触”加“实质相似”原则的适用

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——评喀什图公司诉杰晖公司、朱固民侵犯著作权纠纷案

作 者 | 朱文彬  广州知识产权法院法官

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

【要旨】

我国对于著作权实行的是自动保护和自愿登记原则，在作品登记程序中缺乏对于独创性的实质审查。在侵犯著作权纠纷中，被告以著作权登记证书作为其享有原告作品著作权的依据或者是提出原告与被告各自享有著作权的抗辩时，法院不能据此直接认定，必须结合其他证据对双方作品的独创性以及其他记载事项予以严格审查。同时，在认定侵犯著作权时应当适用“接触”加“实质相似”的原则，被告是否有接触原告作品的可能，应由原告举证证明。

【案情】

2008年9月16日，广东省版权保护联合会向喀什图公司颁发“作登字：19-2008-F-1230号”著作权登记证书，作品名称为“09少女印花图案系列T恤（一）-（三）”，作品类型为美术作品，作者为余健超、余健屏，著作权人为喀什图公司，该证书记载的作品完成日期为2008年8月1日，作品登记日期为2008年9月16日。该证书所附“09少女印花图案系列T恤（一）目录”第39页为涉案图案，编号为SS090139158S。该图案与喀什图公司提交的作品底稿上的图案区别在头部的倾斜度不同，但两者人物的整体神态、动作及外观基本相同。底稿上的图案可辨认出有铅笔勾勒修改的痕迹，并有手写的“余健屏”和“2008.5.15”字样，庭审中余健屏确认该底稿是其所创作完成，在完成当天由其亲手在底稿上签具姓名及日期。将余健屏在庭审当场所画图案与喀什图公司提交的底稿图案相比对，两图案中的人物形象、姿态、饰物位置、形状等基本相同，虽然在某些细节方面有细微差别，但并不影响两幅图案的整体相似性。

本案被控侵权服装为一件灰色女T恤，由喀什图公司分别于2009年3月10日、13日、16日通过公证方式购买，杰晖公司和朱固民确认公证购买的服装是他们销售的。该T恤正面印有一少女上半身漫画图案，经比对，该图案与原告第SS090139158S号图案，从整体形态上观察无差别，两图案上的人物神态、动作及外观均相同。

2009年6月3日，广东省版权保护联合会向朱固民颁发“作登字：19-2009-F-0475号”著作权登记证书，作品名称为“名娅丽系列91329#-92132#”，作品类型为美术作品，作者为朱固民，著作权人为朱固民，该证书记载的作品完成日期为2008年5月7日，作品登记日期为2009年6月3日。该证书所附“名娅丽91372#”图案为涉案图案。该图案与喀什图公司公证购买的被控侵权服装上所印的图案一致。朱固民将“名娅丽”系列图案的著作权自2008年6月初起许可给杰晖公司使用。

一审法院于2009年11月17日向广东省版权保护联合会发发出《关于著作权登记证书上的“作品完成日期”如何审核确定的函》，广东省版权保护联合会于2009年11月20日向一审法院发出《关于著作权登记证书上的“作品完成日期”审核问题的复函》（以下简称复函），内容有：“……作品自愿登记时，一般只核查作者或其他权利人的身份证、表明作品权利归属的证明如封面或版权页的复印件、部分手稿的复印件及照片、样本，委托创作或职务创作合同等，对其他事项，一般不作实质性审查。”

喀什图公司针对杰晖公司和朱固民侵犯“09美少女印花图案系列”作品著作权的行为共提起10案（含本案）诉讼，共支出公证费1000元、律师费40000元、购买侵权商品费用10380元。

【判决】

一审法院认为，喀什图公司主张著作权的“09年美少女印花图案系列”第SS090139158S号图案，属于美术作品。根据广东省版权保护联合会给一审法院的复函，该联合会对作品完成日期并不作实质性审查。故虽然喀什图公司提交的著作权登记证书上标注有作品完成日期，但并非是在作品完成当日进行登记的，喀什图公司有义务对其作品的实际完成日期作进一步的举证。

喀什图公司提交的涉案底稿上的图案可辨认出有铅笔勾勒修改的痕迹，并有手写的“余健屏”和“2008.5.15”字样，由于本案所涉喀什图公司主张权利的底稿图案与余健屏当庭现场作画所对应的底稿图案是一个系列的美术作品，创作者亦相同，经比对余健屏于2009年7月2日当庭所画图案，与喀什图公司提交的底稿图案除有一些细节方面有所不同外，整体形态、外观、笔划等均基本相同，余健屏在事隔一年多之后，仅凭记忆当场作画完成的图案与底稿图案基本相同，该行为已足以证明余健屏是喀什图公司主张权利的系列美术作品的作者。余健超将余健屏创作的图案经过电脑后期加工后用于著作权登记附件，而涉案底稿上的图案与喀什图公司用于进行著作权登记的图案基本相同，进一步印证了喀什图公司提交的著作权登记证书上记载的作者系余健超与余健屏的事实。喀什图公司已经完成对作品著作权方面的举证，证明的内容为喀什图公司的员工余健屏于2008年5月15日创作了涉案图案，属于职务作品，余健屏享有署名权，喀什图公司享有著作权的其他权利。杰晖公司和朱固民对上述事实予以否认，应由其承担提交相反证据予以证明的责任，但杰晖公司和朱固民并未提交相应的证据，对其抗辩意见不予采纳。由于喀什图公司享有的涉案作品的著作权尚处于有效期内，喀什图公司有权依照其享有的著作权提起诉讼。

杰晖公司和朱固民认为其所生产、销售的被控侵权产品上的图案是朱固民享有著作权的“名娅丽”系列美术图案，并提交于2009年6月3日取得的著作权登记证书予以证明，该证书显示的作品完成日期为2008年5月7日，作者及著作权人均为朱固民，同样根据广东省版权保护联合会给一审法院的复函，杰晖公司和朱固民应对其登记的涉案作品的实际完成日期进一步予以举证。

由于杰晖公司和朱固民所提交的证据均无法证明其在本案被控侵权服装上使用的“名娅丽”系列图案的作品完成与发表日期早于喀什图公司，应由杰晖公司和朱固民承担举证不能的法律后果。且朱固民直到本案诉讼过程中的2009年6月3日才向著作权登记机关进行“名娅丽”系列图案的著作权登记，而喀什图公司的著作权登记日期为2008年9月16日。即使喀什图公司无法证明其作品实际完成日期，在喀什图公司、杰晖公司和朱固民双方均无法对其主张的作品的实际完成日期予以证明的情况下，喀什图公司进行著作权登记备案的日期亦早于杰晖公司和朱固民登记备案的日期。由于经过比对，被控侵权服装上的图案与喀什图公司享有著作权的“09少女印花图案系列T恤（一）”美术作品中编号为SS090139158S的图案基本相同，而该被控侵权图案与朱固民进行著作权登记的图案相同。一审法院认定杰晖公司生产销售的涉案T恤使用的图案，复制喀什图公司涉案作品图案用于涉案T恤装潢，并销售这些侵权产品，由于杰晖公司作为专门从事服装生产、销售的公司，朱固民作为杰晖公司的法定代表人，均具有专业的商品经营管理经验，对其生产、销售的同类商品上使用图案的著作权情况更加了解，杰晖公司未在生产、销售过程中对相关著作权情况尽到审慎义务，侵犯了喀什图公司对该作品的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。朱固民抄袭喀什图公司涉案作品，并将抄袭作品提供给杰晖公司用于所生产销售的商品，与杰晖公司构成共同侵权，应与杰晖公司承担连带赔偿责任。

由于杰晖公司和朱固民因侵权所获得的利益或者喀什图公司因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院根据喀什图公司的申请，综合考虑作品类型、侵权行为性质、后果、杰晖公司和朱固民的经营期间、规模等因素，酌情确定杰晖公司和朱固民应当赔偿的数额。

关于喀什图公司要求杰晖公司和朱固民在《广州日报》上赔礼道歉并消除影响的诉请。一审法院认为，杰晖公司和朱固民侵犯喀什图公司作品的复制权、发行权属于著作财产权范畴，而赔礼道歉、消除影响均是适用与人身权范畴的责任方式。故对于喀什图公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。

综上所述，一审法院判决：一、广州市杰晖服装有限公司自本判决书生效之日起立即停止生产和销售侵犯广州市喀什图制衣有限公司“09少女印花图案系列T恤（一）”美术作品中编号为SS090139158S图案著作权的产品的行为。二、广州市杰晖服装有限公司自本判决书生效之日起十日内赔偿广州市喀什图制衣有限公司经济损失10000元。三、朱固民对第二项判决所确定的赔偿责任承担连带清偿责任。四、驳回广州市喀什图制衣有限公司的其他诉讼请求。本案受理费1175元，财产保全费570元，共计1745元，由广州市杰晖服装有限公司、朱固民共同负担。

杰晖公司及朱固民不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，杰晖公司及朱固民不存在侵犯喀什图公司著作权的事实基础。1、作品登记机关无法核查、核实喀什图公司登记的“作登字：19-2008-F-1230”印花图案的具体完成时间及作者，其初步证据的作用仅在于表明本案登记的作品至迟完成于2008年9月16日。2、杰晖公司及朱固民没有机会在生产销售涉案服装产品前接触喀什图公司的涉案印花图案作品。3、双方当事人均是参考电脑上公布的图案并结合自己的产品特点来设计的，各自享有著作权；朱固民和杰晖公司的设计师主要是搜索和参考相关网站公布的图案完成创作的。4、喀什图公司员工现场作画并不能证明喀什图公司的涉案作品由其完成，更无法证明其完成时间。5、被控侵权产品上的图案与喀什图公司办理的著作权登记的图案并不相同，不存在复制。现请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回喀什图公司的全部诉讼请求；一、二审的诉讼费用由喀什图公司承担。

二审法院认为，将杰晖公司制造销售之服装产品上的被控图案与喀什图公司主张权利之美术作品对比，二者的人物形象从整体形态上基本无差别，人物轮廓及其动作、神态相同，因此一审法院认定二者图案基本相同，是正确的，二审法院予以维持。

诉讼中，喀什图公司为证明其享有著作权提交了相应证据，包括由作品的创作者当庭作画，这些证据均可证明其享有著作权，一审法院据此认定喀什图公司享有涉案美术作品的著作权，合法有据，应予维持。虽然喀什图公司提交的证据不能证明其在著作权登记证上记载的作品完成日期2008年8月1日是其涉案作品完成的真实日期，但由于喀什图公司在2008年9月16日进行了著作权登记，喀什图公司在登记时必须提交美术作品，可以认定喀什图公司最迟在2008年9月16日已经完成了涉案作品。

由于杰晖公司和朱固民在上诉中认为喀什图公司的证据只能证明其登记的作品最迟完成于2008年9月16日，并且认为双方当事人均是参考电脑上公布的图案并结合自己的产品特点来各自设计图案，因此杰晖公司和朱固民的上诉理由并不是否定喀什图公司享有涉案作品的著作权，而是认为朱固民享有被控图案的著作权，即认为被控图案与涉案作品是双方当事人各自享有著作权的作品，所以不存在侵权事由。故本案的争议焦点集中在被控图案是否是由朱固民自行创作并享有著作权的作品，以及被控图案是否是剽窃于涉案美术作品这两方面。

关于被控图案是否是由朱固民自行创作并享有著作权的作品，杰晖公司和朱固民提交了相应证据，拟证明与喀什图公司涉案作品基本相同的被控图案由其自行创作完成。对此，二审法院认为，首先，杰晖公司和朱固民不能提交原始手画的纸质底稿、原始扫描的电脑、数码照片的原始数据资料。其次，杰晖公司和朱固民在诉讼中辩称底稿给原设计师离职时带走了，表明被控图案并非由朱固民本人所创作，也没有原设计师出庭作证，这与朱固民将被控图案作者登记为朱固民相矛盾。另外，杰晖公司和朱固民二审中提交的网页证据也无法证明其真实性和关联性。因此，杰晖公司和朱固民不能证明朱固民自行创作了被控图案。最后，喀什图公司诉至一审法院后，一审法院于2009年5月25日向杰晖公司和朱固民送达了起诉状副本、证据等诉讼文书和证据材料，此时朱固民已经知晓喀什图公司主张权利的涉案作品，其于2009年6月3日才将被控图案进行著作权登记，如此形成的著作权登记证书在本案中不能单独作为朱固民证明其享有被控图案著作权的依据。综上，杰晖公司和朱固民在一审和二审诉讼中提交的证据不足以支持其主张，不应认定朱固民享有被控图案的著作权。

以下将分析被控图案是否剽窃于喀什图公司的涉案美术作品。如前所述，经比对，被控图案与涉案作品基本相同，若被控图案完成于涉案作品之后，又有证据足以证实或者推定朱固民实际接触或者有可能接触在先完成的涉案作品，那么应认定被控图案构成剽窃。因此，完成涉案美术作品与被控图案孰先孰后、以及是否实际接触或者有可能接触，是判定本案争议的重要环节。

关于被控图案的完成时间，杰晖公司和朱固民在上诉中以名雅时装厂裁床单为依据主张其于2008年8月至9月前就已完成被控图案并用于生产和销售，二审法院在认证中不予采信，因此杰晖公司和朱固民的上述主张没有证据予以支持。同时，杰晖公司和朱固民提交的著作权登记证书上记载的“作品完成日期”2008年5月7日，也没有其他证据辅佐证明，故不应认定2008年5月7日为被控图案的实际完成日期。而公证保全被控产品的时间是2009年3月，因此从现有证据只能认定杰晖公司在2009年3月完成了被控图案并生产、销售了使用被控图案的服装产品，但没有证据证明杰晖公司和朱固民在此之前已经完成并使用了被控图案。

关于涉案作品的完成时间，根据前述内容，可以认定喀什图公司最迟在2008年9月16日已经完成了涉案作品。另根据喀什图公司在二审中提交的证据证明，喀什图公司在2009年1月委托他人制作了包含涉案作品的宣传图册，涉案作品在杰晖公司和朱固民2009年3月完成并使用被控图案前已经公开，杰晖公司与喀什图公司为同地域（广州市）的同业经营者，双方存在竞争关系，按经济活动中的生产经营常理，经营者会较密切地关注同行业竞争者的相关产品设计，尤其在有较多时尚因素的服装行业，同业竞争者的互相关注度较强，因此推定，朱固民和杰晖公司有接触在先完成的涉案美术作品的可能。

综上所述，朱固民没有证据证明其享有被控图案的著作权；喀什图公司最迟完成涉案作品的时间是2008年9月16日，公开涉案作品的时间最迟是2009年1月，均早于杰晖公司和朱固民在生产、销售的服装产品中完成并使用被控图案的时间2009年3月，即使扣除制作服装并流入市场的合理时间，仍可认定朱固民和杰晖公司有接触涉案美术作品的可能；而且被控图案与涉案美术作品对比基本相同。因此，朱固民剽窃了喀什图公司的涉案作品，并提供给杰晖公司在生产销售的服装中使用，有事实和法律依据，二审法院予以认定。

杰晖公司和朱固民用于杰晖公司的服装产品上的被控图案剽窃了喀什图公司的涉案美术作品，侵犯喀什图公司的著作权，应承担相应的法律责任。原审认定事实清楚，适用法律及处理得当，应予维持。上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人广州市杰晖服装有限公司、朱固民共同负担。

【评析】

本案被评选为2010中国法院知识产权司法保护50件典型案例。通过该案的审理，探讨了原、被告双方均进行著作权登记的情况下著作权权属如何认定，以及如何适用“接触”加“实质相似”原则认定侵犯著作权的行为。

一、侵犯著作权纠纷中的权属抗辩

在侵犯著作权案件中，原告是否享有著作权，是原告首先要证明的事实。在不少案件中，被告都提出了权属抗辩，归纳起来可分为四种：其一是被告认为原告的证据不足以证明其享有涉案作品的著作权；其二是被告认为涉案作品的著作权人是案外人；其三是被告认为其对于涉案作品享有著作权；其四是被告认为原告与被告各自享有不同的著作权。本案被告杰晖公司和朱固民在一审中抗辩认为涉案美术作品的著作权人是朱固民，原告喀什图公司是剽窃朱固民的作品然后进行著作权登记，属于第三种情况；在二审中则抗辩认为喀什图公司与朱固民分别享有涉案美术作品和被控图案的著作权，属于第四种情况。

与专利权、商标权以向行政机关登记注册作为取得权利的必要要件不同，我国对于著作权实行的是自动保护和自愿登记原则，著作权自作品创作完成之日产生，不需要行政机关的授权。由于著作权的产生缺乏公示程序，因此在作品发表前，公众对作品几乎没有了解的渠道。这就造成了在诉讼中当著作权的权属发生上述争议时，当事人的举证只能局限于其在相应领域创作时的有关材料，比起专利权和商标权案件，法院对权属的审查和认定增加了难度，不同法院、法官对于审查标准的把握也很难统一。

（一）四种权属抗辩中原告的举证责任各有不同要求

首先，对于被告抗辩原告的证据不足以证明其享有涉案作品的著作权的情形，根据《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。因此在被告没有相反证据的情况下，只要原告能够提供上述初步证据，如本案中的著作权登记证书，就可以认定原告尽到了举证责任，享有涉案作品的著作权。这种情形下，原告的举证责任要求最为宽松。其次，对于被告抗辩涉案作品的著作权是案外人的情形，比起前一种情形而言，不仅需要综合审查被告提出的证明著作权人是案外人的证据，同时应当加大对于原告创作作品过程所需要的资料、以及产生的相关材料的举证责任，例如文字作品审查原告是否能举证证明作品大纲、作品底稿、作废的修改稿等，摄影作品审查原告是否能举证证明拍摄的器材、拍摄场景及人员的情况、原始胶片、数码RAW文件等。第三，对于被告抗辩享有涉案作品的著作权或者抗辩原告、被告各自享有不同的著作权的情形，法院不仅必须在上述情形的基础上对权属证据予以审查，而且应以同一认证标准对于原告和被告的权属证据予以采信，对创作时间、创作思路、创作素材等方面予以比较。即上述第一种、第二种情形法院可以较为宽松地采信原告关于权属方面的初步证据、形式证据；但在第三种、第四种情形中，法院对于原告和被告的权属证据在采信标准上必须一视同仁，不能对原告宽松而对被告严苛。如本案二审中，上诉人杰晖公司、朱固民和被上诉人喀什图公司为了证明作品的创作及发表时间，均提供了裁床单明细来证明包含了各自的作品的衣服产品公开销售的时间，若采信喀什图公司提供的裁床单，则也应当采信杰晖公司、朱固民提供的证据形式基本一致的裁床单作为定案依据，最后，二审法院经过审查，认定双方提供的裁床单都是当事人内部流程的单据，没有对外的销售单据予以对应，该部分证据可以由当事人自行制作并随时修改，因此均不予采信。

（二）双方均进行了著作权登记的情况下著作权权属如何认定

关于著作权登记制度，我国实施的是自愿登记原则，但在作品登记程序中缺乏对于独创性的实质审查，如本案一审中，广东省版权保护联合会向一审法院发出《关于著作权登记证书上的“作品完成日期”审核问题的复函》中称：“……作品自愿登记时，一般只核查作者或其他权利人的身份证、表明作品权利归属的证明如封面或版权页的复印件、部分手稿的复印件及照片、样本，委托创作或职务创作合同等，对其他事项，一般不作实质性审查。”因此，在司法实践中，著作权登记证书只能作为权属的初步证据。在双方均进行了著作权登记，且被告以此作为抗辩的依据时，法院不能径行认定双方均享有著作权，必须结合其他证据予以分析，对双方登记作品的独创性以及登记记载的作品完成日期予以严格审查。首先，对喀什图公司登记的“09少女印花图案系列T恤（一）”第SS090139158S号图案的独创性以及登记记载的作品完成日期进行审查。由于本案中的作品类型是美术作品，喀什图公司提供了有作者余健屏姓名的作品底稿、余健屏也作为证人到庭确认并凭记忆当庭作画，上述证据结合著作权登记证书足以认定喀什图公司是上述作品的著作权人，但是由于喀什图公司不能证明登记的作品完成日期2008年8月1日是其涉案作品完成的真实日期，因此只能认定其作品在2008年9月16日登记时已完成了创作。其次，是对朱固民登记的“名娅丽系列91329#-92132#”的独创性以及登记记载的作品完成日期进行审查。其一，朱固民不能提交原始底稿或原始素材、设计思路；其二，朱固民辩称底稿给原作品设计师离职时带走了，表明被控图案另有作者，这与朱固民将被控图案作者登记为朱固民相矛盾；其三，朱固民是在收到一审的诉讼材料后才进行著作权登记，有利用不进行实质审查的漏洞、为抗辩目的进行著作权登记的嫌疑；其四，朱固民登记的作品完成日期2008年5月7日也没有证据证明。综上，朱固民无法证明“名娅丽系列91329#-92132#”具有独创性，不应认定朱固民享有著作权。

二、侵犯著作权纠纷中关于“接触”的认定

认定侵犯著作权应当适用“接触”加“实质相似”原则，“接触”是指被告接触原告作品的可能；“实质相似”是指被告的被控作品与原告作品受著作权保护的部分进行比对，判定两者是否实质相似。

杰晖公司和朱固民是否有接触喀什图公司作品的可能，应由喀什图公司举证证明。如前所述，由于著作权的产生缺乏公示程序，如喀什图公司在作品完成后未对外发表，一般公众没有接触作品的机会。本案一审中，喀什图公司没有举证证明其在作品完成后对外公开发表，即没有证明杰晖公司和朱固民有接触的可能，一审法院也没有对此进行审查，便在将涉案作品与被控图案进行比对认定构成实质相似后直接判决杰晖公司和朱固民侵犯喀什图公司的著作权，缺少了“接触”的环节，在事实认定上存在重大遗漏。

在二审期间法院对于这个问题予以重点审查，首先，如前所述，可以认定喀什图公司主张权利的涉案作品在2008年9月16日登记时已完成了创作；其次，公证保全被控产品的时间是2009年3月，由于朱固民和杰晖公司均不能提供证据证明在此之前已在生产经营中使用被控图案，即只能认定杰晖公司在2009年3月生产、销售了使用被控图案的服装产品；第三，喀什图公司提供了证据证明在2009年1月委托他人制作了包含涉案作品的宣传图册，即可以认定涉案作品最迟在2009年1月时已经公开发表。综上，由于杰晖公司和朱固民使用被控图案的时间相对于喀什图公司公开发表涉案作品的时间至少迟约两个月，且杰晖公司与喀什图公司为同地域（广州市）存在竞争关系的同业经营者，按生产经营的常理判断，经营者会较密切地关注同行业竞争者的相关产品设计，尤其在有较多时尚因素的服装行业，同业竞争者的互相关注度较强，因此推定朱固民和杰晖公司有接触在先完成的涉案美术作品的可能。然后，再结合涉案作品与被控图案比对构成实质近似的结果，才足以认定杰晖公司和朱固民剽窃了喀什图公司的涉案作品的事实。

一审案号：广东省广州市南沙区人民法院(2009)南法民二知初字第121号。

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二审案号：广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民三终字第106号。

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