“互联网+”时代电子数据保全平台的证据考量
作者|马洪 洪婧 宁波市中级人民法院知识产权庭
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文3267字，阅读约需6分钟）
“互联网+”时代，网络技术的更新换代催生智能APP的广泛应用，独立的商业个体被纳入互联共通的社会生态链，共享信息资源的繁荣。与此同时，网络证据保全、微信或QQ聊天记录、BBS截图等日新月异的证据形式频频亮相，对传统的知识产权认证规则提出了挑战。
在笔者审理的一起侵害商标权及不正当竞争纠纷中，原告委托代理人向浙江省杭州市临安公证处申请办理存储在该公证处电子数据保全“实时保”平台上的电子证据进行公证。同日，该处公证员登录该平台进行了下载打印照片证据、刻录光盘等保全证据行为，并出具公证书。公证照片内容主要是被告在宁波某地开设的超市店招、内部货架、购物小票、购物袋、购物车、购物篮等处使用了被控侵权标识。类似该案公证申请人上传到电子数据保全平台的照片、视频、音频等电子数据资料，即属新类型证据。关于其证据资格及证据效力的审查判断，值得关注。
一、作为电子证据的电子数据资料
电子数据一般是指案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。2012年新修订的《民事诉讼法》将“电子数据”纳入法定证据范畴，2015年《民事诉讼法司法解释》进一步解释了“电子数据”的内涵。司法实践中，对其的倾向性态度一般是，未经修改、具有真实性且能与其他证据相互印证或经公证固定的，方可作为定案依据。
互联网电子数据保全平台有效避免了普通电子数据易篡改、修复的缺陷，所有存储记录均不经第三方，全程于公证处网络平台进行保全。以公证机构的公信力作为保障，平台保全的电子数据具备“未经篡改或修复”的特质。与此同时，平台保全的数据属于存储在电子介质中的信息，保全平台的服务器或网络云端属于以电子信息为载体的介质，符合民事诉讼证据中电子数据证据的特征，并具备电子证据的共性，如外观隐蔽且缺乏有形载体、难以通过物理载体的变化辨别真伪等。对此，笔者认为需恪守平等原则，非歧视性地对待电子证据，不能仅因网络电子数据平台保全的数据形式比较新颖，就抬高其证据资格的门槛或削弱其证明力，片面加重当事人的举证负担。另一方面，也不能仅因该类电子证据形式上经过公证，即一律无条件地予以采纳。
二、作为公证证据的电子数据资料
（一）异地公证的效力。《公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”实践中，当事人委托的公证机构可能既非其住所地或经常居住地，亦非行为地或事实发生地。对此，有观点认为，异地公证属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”的情形，程序不合法；还有观点认为，机械执行地域管辖规定，可能有损公证制度便利当事人维权的功能，特殊情形下，还可能影响其行为的客观公正性，如重复侵权的行为人可能早已对当地的公证人员样貌有所了解，影响取证工作的正常开展。笔者认为，公证地域管辖的主要目的在于便利行政管理，维护公证秩序，且《公证法》第二十五条从法律规范的三大行为模式“可为”、“应为”、“勿为”中采纳了“可为”模式，故而即便异地公证属于某类瑕疵因素，亦不必然影响证据本身的效力。而且，建立在互联网基础上的电子数据保全平台，实际上并无此地与彼地的界分，同一平台存储的电子数据并不会因异地而变化，故而单纯的异地公证并不影响证据效力。
（二）时间节点的界定。实践中可能出现的情形之一，即当事人先将照片、视频或音频等电子数据资料上传至电子数据保全平台，后申请公证。按照传统观点，公证程序启动的时间节点始于公证申请的提出。关于具体的上传行为，笔者认为可将其视作申请公证前提供证明材料的程序性事项。若具体程序衔接流畅，则问题不大。困惑在于，若嗣后当事人未申请公证，则其上传的相应电子数据资料是否具备相应的证据资格及效力？由此也引发了一些疑问：当事人能否申请法院就其上传至互联网电子数据保全平台但未经公证的数据资料采取调查取证措施。笔者认为此举有混淆审判权与公证权之界限的嫌疑，同时亦有违民事诉讼法中有关法院可依申请调查取证事项的规定。作为申请公证前提交证明材料的程序性事项，具体的上传行为一旦脱离公证机构公信力的保障，就不应再赋予其公证证据的资格及效力，但其仍符合一般电子数据证据的形式要件。除非出现了《民事诉讼法》规定的“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”等情形，否则法院亦无需依职权提取未经公证的平台内的电子数据证据。
（三）证明效力的考量。《民事诉讼法》规定，“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”一般而言，经公证认证的证据证明力大于普通证据，但并非所有经过公证的证据均可被法院采信。互联网电子数据保全平台保全的电子数据经公证后，证据效力仅及于其能够证明的事实，至于具体的公证证据能否作为定案依据以及相应的证明效力，仍需由法官按照民诉法规定的标准并结合个案情形综合考量。
三、司法实践中的审查判断
作为公证证据，网络电子数据平台保全的资料是否具备证据能力，即有关其真实性、合法性、关联性的审查值得探讨。其中合法性、关联性的认定相较于传统证据形式而言并不特殊，故焦点主要集中于真实性的判断。
开放型观点倾向于，平台保全的内容是已经存在的、完整的电子公证证据，具备法律效力，可以证明相应的电子数据自上传时间起已经存在且内容保持完整、未经篡改，亦即相当于公证员在公证申请日的所见所闻，如被告未提出合理质疑，可以直接采信。
保守型观点则认为，平台保全的内容仅能证明申请人在某个特定的时间将特定的文件上传至平台，该认证行为针对的是上传时间和文件内容未经修改的事实，而非文件本身，且因公证员并未亲临公证现场，相应的文件内容具有伪造可能，故对其文件内容应不予采信。
笔者对上述两种观点均持保留意见。置身于“互联网+”时代，互联网电子数据保全操作效率高、成本相对较低，且具备一定的证明力与可信度，确实能够有效弥补传统公证保全方式的部分不足，故而受到当事人青睐。但我们也应注意到其存在的局限，对于复杂的案件事实来说，其仅能提供初步的证明作用，若与其他证据相抵触或缺乏相关证据印证时即可能被推翻。通常情形下，该类公证所采用的方式是对公证申请人上传到互联网电子数据保全平台的照片、视频或音频等电子数据资料的事实进行公证，该种公证方式虽无公证人员直接到现场履行公证事项，但因电子数据保全平台属于公证处参与监督之下以公信力保证无第三方对此存档电子数据进行修改，故在公证人员见证之下对该电子证据进行展示的过程并对此经过的公证，符合公证法的规定，一般不宜直接否认其证据资格。然而，该种公证能证明的事实并非公证人员在公证申请人当时所处现场的所见所闻，而是公证申请人在某一过去的时间点上将所拍照片或所发生获得的视频或音频资料上传至公证处电子数据保全平台中固定保存的事实，至于该照片或者音、视频的真实性包括拍摄或录音、录像对象的真实性，应结合个案具体情况进行判定。如证据自身是否存在瑕疵、是否系孤证，对方当事人自认的内容以及反驳证据，并结合日常生活经验法则，正常的法理逻辑等进行综合判定。
法谚有云：“证据本身不是目的，而是发现客观事实的手段。”相较于保全证据的主体及方式，证据本身的资质，即是否具备真实性、合法性、关联性和证明力才是最重要的。即便是置身于日新月异的“互联网+”时代，这一关键点亦从未改变。因此，建议当事人恪守诚信诉讼的原则，加强证据意识，需要公证的事项及时公证，可采取电子数据保全平台等新类型的证据保全方式，先上传电子数据，此后灵活地按需申请公证，必要时还可申请勘验或鉴定。司法实践中，对于上传至网络电子数据保全平台的新型电子数据，亦需避免怀有偏见一律否决、或者疏于审查一概采信的片面倾向；同时，应当结合互联网电子公证证据的时间节点、效力范围等，审查判断其证据资格及证明力。双管齐下，更好地还原案件事实真相。
