臧宝清专栏 | 当债权行为、物权行为、行政行为在商标转让中相遇——由一起行政复议案引发的思考

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作者 | 臧宝清  国家工商行政管理总局商标评审委员会法律事务处处长

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

债权行为和物权行为是民法学上的概念，行政行为是行政法学上的概念（同时也是行政诉讼法中既有的术语），这一组一般并无太多交集的概念，在一起对商标局转让注册商标申请不予受理提出的行政复议案件中相遇了，也引起了笔者对商标确权程序相关问题的一点思考。现记录下来，与同仁们共同探讨。

一、案件基本事实

国外某公司（申请人）与国内某公司具有商业上的合作关系，在合作关系到期后，就由国内公司注册的系列商标转让达成协议，申请人为受让人。国内公司委托某商标代理机构向商标局提出转让商标申请，并提交了由转、受让方各自签章的转让申请书及相关文件。商标局经审查，认为在有关翻译件上未加盖代理机构公章，遂向转、受让人发出转让申请不予受理通知书。申请人不服该不予受理决定，提出行政复议。

对此种申请书件基本合格的申请件，按照我们与商标局达成的共识，应该允许申请人对相关手续的缺陷进行补正。经过沟通，商标局同意在代理机构补盖公章后，转让人和受让人交回不予受理通知书，恢复受理转让申请，申请人撤回复议申请。但在后续处理中，申请人表示，由于双方合作中其他方面的原因，转让人拖延交回不予受理通知书，以此作为解决其他合作中问题的筹码。商标局在未收回转让人所持不予受理通知书的情况下，担心自身陷入错误受理及核准转让的法律风险，使恢复受理一事出现搁置。法定的复议期限即将届满，作为复议机构应如何处理此案？

二、商标转让中的相关法律问题

商标法第四十二条规定，转让注册商标的，转让人和受证人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

一个商标转让行为的完成，由几个步骤和内容组成：一是转让人和受让人之间的转让协议；二是转让协议的履行，就受让人而言，应该交付转让协议的标的物，即商标权；三是具体交付方式为转让人和受让人共同向商标局提出申请；四是经商标局核准后，交付完成，受让人自公告之日起享有商标专用权。上述步骤和内容涉及到三种行为，即：转让人和受让人之间签订转让协议，此为契约行为，性质上为债权行为；转让人的交付行为，此为物权行为；商标局核准转让的行为，此为行政行为。虽然物权行为和债权行为为理论上的抽象，但提供了一个思考路径，对于分析相关的法律规定并进而解决实践中的问题不无裨益。

商标权作为财产权的一种，其保护规则与其他财产权并无本质上的区别。正如有学者所言，知识产权也是一种法律保护对某种无形物的排他支配力，单纯从权利的角度与物权没有本质区别。知识产权等无形财产权，除了在权利的产生和消灭上存在一些特殊规则外，它的归属、移转、保护规则基本上是物权法基本原则在无形财产领域的运用①。故本文试图运用物权法的一般原理，对这起涉及商标权转让的复议案件进行分析。

1、债权行为

债权行为（负担行为）是指使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为②。债权行为以契约为主要表现形式。在商标转让法律关系中，商标法所述转让人和受让人之间“应当签订转让协议”即是一个债权行为。

2、物权行为

物权行为为处分行为的一种。处分行为是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。处分行为的标的物为物权时，称物权行为③。

⑴商标权移转，以登记为生效条件

移转商标权，是商标转让协议中转让人的基本义务，受让商标权，是受让人的基本权利。履行商标转让协议，实现上述权利义务的内容，即转让人将协议的标的物移转到受让人，显然为一物权行为。那么，实现这一物权变动的具体方式又是怎样的？据学者的总结，物权变动主要有三种形式：一为物权形式主义，即买卖标的物所有权的转移，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。二为意思主义，即所有权的移转以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生效条件。三为债权形式主义，即物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意（债权行为）外，仅需另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力④。

我国物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。商标法第四十二条关于商标权转让的规定，也采取了同样的原则。从以上规定可以看出，我国显采债权形式主义。同时，上述要求，也是物权变动公示原则的基本要求。按照该原则，物权变动必须以一定的方法来公示变动方能发生一定法律效果⑤。

⑵物权行为的有因性

那么，商标转让协议的效力和商标权移转的关系又是怎样的，换言之，物权行为与债权行为的关系如何，即作为结果的物权行为的效力是否受到作为原因的债权行为的效力影响的问题。关于此，也有两种截然相反的理论和实践，即物权行为的无因性和有因性。

物权行为的无因性，是指直接发生物权变动的物权行为与作为原因的债权行为系各自独立的两个行为，物权行为的效力并不受债权行为的影响。有因性则反之，物权行为的效力要受到债权行为的影响。

物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。按照本条规定，债权行为的效力不受物权行为的影响。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对此规定，有学者将其理解为，债权合同无效，物权变动也无效⑥。这种理解，显然是持物权行为有因性的立场。另有学者从最高法院关于买卖合同的司法解释第一百三十四条的规定出发，认为在采公示生效主义的领域，关于不动产所有权的转移，采无因性⑦。

商标法实施条例第三十一条第一款规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续应当由转让人和受让人共同办理。在实际操作中，商标局并不要求转让人和受让人提交商标转让协议，而只要求提交有转让人和受让人共同签章的转让注册申请书。此规定显然将债权行为与物权行为作了区分，但在二者的关系上，在商标法本身并无特别规定的情况下，仍应遵循合同法的基本规定。笔者个人观点认为，商标转让行为应采有因性，即基础的转让协议无效的，转让行为亦无效。

⑶有没有一个单独的物权契约？

在物权行为的概念体系下，物权的转移，还须有一个单独的物权契约。我国法律虽然部分体现了物权行为理论的影响，但对于物权转移并没有要求须成立单独的物权契约。但也有观点认为，不动产登记需要双方申请，如果把登记申请视为物权变动的基础，作为物权意思的形式，也未尝不可⑧。笔者认同这种观点，原因在于作这种界定后，对于解决实践中存在的问题提供了更为细密和更具可操作性的途径。

3、行政行为

关于不动产物权变动方式，物权法显然将登记行为作为权利变动的生效要件，商标法规定亦然。所以登记机关的登记行为（商标局核准转让的行为）为相关交易完成中必不可少的组成部分。

行政行为遵循合法性原则，商标确权机关应依照法律规定的条件、程序、方式作出具体行政行为。商标转让核准行为是一项依申请的行政行为，商标法及商标法实施条例对商标转让规定了具体的要求和操作规程：转让人和受让人向商标局提交转让注册商标申请书（商标法第四十二第一款、商标法实施条例第三十一条）→商标局对申请手续、申请文件、费用缴纳进行审查，分别作出受理、不予受理、补正决定（商标法实施条例第十八条）→对于受理的转让申请，商标局进行审查并作出决定（商标法第四十二条第二、三款、商标法实施条例第三十一条）→对于转让申请核准的，予以公告（商标法第四十二第四款）。转让人和受让人向商标局提交转让注册商标申请书是履行商标转让协议的具体表现，也是商标局核准转让行政行为启动的原因，商标局应依法定条件对该申请进行审核。

三、对复议案件的处理

本件复议案件的处理，关键是对于转让人拖延交回不予受理通知书的行为如何定性，这种行为对于转让协议的效力及转让行为的完成有何影响。本案中，转让人拖延交回不予受理通知书的行为可视作一种不作为的默示。按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意 见（试行）第六十六条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

1、对商标转让协议效力的影响

如果采物权行为无因性的理论，则显然无须对转让人行为与商标转让协议效力的关系进行讨论。但如前所述，笔者认为商标转让行为应采有因性，故本案首先应该确定转让人行为对于商标转让协议的影响。如果该行为影响了转让协议的效力，则后续转让人无继续交付的必要。在转让经双方合意一致并签订协议的情况下，除双方协商一致或者有法定原因外，不得变更或解除。本案转让人在办理转让的环节默示行为无法改变已经成立的商标转让协议。故转让人拖延交回不予受理通知书不影响转让协议的有效性。

2、对于已经提交的转让注册申请的影响

如前所述，如果把转让人和受让人共同提交商标转让申请书视作物权意思的形式，则可将其类比为一个物权契约看待。物权行为既为法律行为之一类型，因而关于法律行为的一般成立要件对于其自有适用之余地⑨。转让人拖延交回不予受理通知书的行为亦不影响该契约的有效性。

3、对于商标转让审查行为的影响

在对商标转让申请进行的审查中，商标局需要对申请转让文件进行形式审查，并进而对实质要件做出审查。因本案的债权行为和物权契约的效力都未受到影响，故商标局仅需要按照规定对于转让申请的文件、手续作出审查，并按照一般审查判断规则做出判断。在转让人不交回不予受理通知书的情况下，只要相关文件形式缺陷得到补正，该转让注册申请即应该予以受理。

后续

在分析了上述法律关系后，我们做出了基本的判断，并准备就该意见与商标局进行沟通。后申请人经进一步工作，说服转让人交回了转让申请不予受理通知书，加快了后续恢复受理工作和本件复议案件最终解决的进程。

注释：

① 高富平著《物权法原论》，法律出版社2014年版，第288页。

② 朱庆育著《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第149页。

③ 前引朱庆育书，第152页。

④ 陈华彬著《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第142-143页。

⑤ 前引高富平书，第422页。

⑥ 前引高富平书，第438页。

⑦ 前引朱庆育书，第177页。

⑧ 前引高富平书，第438页。

⑨ 前引陈华彬书，第116页。